学军每日一案：（上）标准必要专利诉讼中的永久禁令与滥用市场支配地位之辨

（上）标准必要专利诉讼中的永久禁令与滥用市场支配地位之辨

张学军    广东省高级人民法院民三庭副庭长

2016年之前，伴随华为诉IDC案件与高通滥用市场支配地位处罚案，国内对标准必要专利的反垄断司法执法均取得了一定的成果。但是随着之后不断涌现的标准必要专利民事案件，实务界理论界对这类案件所涉的法律问题，依然存在重大分歧。当然，标准必要专利纠纷，特别是通讯领域的标准必要专利纠纷，事关该行业在国内、国际的巨大利益争夺，案件所涉问题的复杂性和争议的强烈对立，应该是可以理解和预想的。

关于标准必要专利（SEP）如何产生，如何界定SEP，标准化组织的由来、功能和目标等方面的问题，目前有很多资料记载和研究，这里不再赘述。但是从接触标准必要专利问题之后，我特别有体会的是，要公平合理的处理标准必要专利纠纷，我们一定要从上述基础问题入手。忽略这些问题，把标准必要专利视为普通专利的主张，如果不是出于特殊的利益追求而刻意混淆，就是出于懒惰而不愿意从基础入手进行更为专业的研究分析，这两种方法都是不可取的。综合所有标准组织的章程规定，我们不难看出，标准必要专利属于实施标准时不可替代或者替代市场成本极大的专利。基于这种不可替代性或者替代的非现实性，标准组织及其相关行业才提出了如何有效推广标准和避免出现滥用市场支配地位的方法即FRAND原则。我个人认为，FRAND是标准组织的智慧体现，是标准组织为了实现其目标宗旨而进行的不懈努力。

一、至2016年止涉及标准必要专利的中国反垄断司法执法状况

（一）司法成果

在广东高级法院终审的华为诉IDC滥用市场支配地位案中，关于标准必要专利中相关市场的确定，主要考虑的是标准必要专利是否不可替代或替代成本过高。重点从这个角度来考虑讼争SEP是否具有市场支配地位，以及权利人在实施过程中有没有滥用市场支配地位。关于滥用垄断地位行为的界定，主要是从是否存在不公平的高价、搭售、贸然发动诉讼寻求永久禁令（我们称之为停止侵权）等行为进行认定。

关于相关市场，法院生效判决的结论是，一个标准中有上百——上万个SEP，其中权利人的每一个必要专利许可市场，均构成一个独立的相关市场；N个专利的许可市场，就构成了一个相关市场的集合。判决书特别指出：“标准带来的封锁效应与专利权自身具有的法定垄断属性相结合，使必要专利成为产业参与者唯一且必须使用的技术，产业参与者不得不寻求必要专利权人的许可，否则将丧失参与竞争的前提和条件”。

关于是否具有市场支配地位的问题，法院是这样考虑的：毫无疑问，本案权利人作为涉案必要专利许可市场唯一的供给方，其在标准中的每一个必要专利许可市场具有完全的份额，完全具有阻碍或者影响其他经营者进入相关市场的能力。同时，由于本案权利人是一个NPE，仅以专利授权许可t作为其经营模式，自身并不进行任何实质性生产，不需依赖或者受制于标准中其他必要专利权利人的交叉许可，其市场支配力更加难以受到有效制约。这里，我个人的意见是，如果判决书明确在没有其他相反证据的情形下，完全市场份额属于推定具有阻碍或者影响其他经营者进入市场的能力，会更为精确和妥当。

在是否构成不公平高价的问题上，法院比较了IDC对苹果等其他四个公司开出的许可费谈判要约，认为IDC对华为存在过高定价的行为。其次，判决认为在双方谈判时，通讯领域已经正在进入4G时代，对于3G标准来说，专利的研发和经营成本已经基本稳定，过高收费缺乏正当性。第三，认为IDC公司要求交叉许可且在美国提起对华为的诉讼，加强了不合理与不公平程度。判决书强调：“（IDC)在美国提起必要专利禁令之诉，表面上是在行使合法诉讼手段，实际上却意图通过诉讼手段威胁强迫华为公司接受过高的专利许可条件，逼迫华为公司就必要专利之外因素支付相应对价，故该行为不具有正当性”。

坦率的说，正如很多专家指出的，该案对于过高定价的分析是粗放的，甚至结果是错误的。我个人认为，比起美国法院审结的微软诉摩托罗兰案件来说，该案对于“过高定价”确实缺乏更精细更专业的分析。但是这绝非法院的问题，在本案中，IDC公司至始至终不愿意披露同类许可合同的详实证据，以及许可成本证据、专利价值证据等等，它的态度自始至终是通过质疑但是不提交证据来阻碍法院作出结论。而这些证据根本不是华为作为实施方能够搜集的，因而，在本案中，法院最后认定的费率就是在现有证据的基础上作出的，即使其对占有证据的人不利，后果也应当由其自行承担。

（二）行政执法成果

相对于华为诉IDC案，“发改委处罚高通案”则更为精细。我想这与发改委充分发挥了行政机关主动调查取证的职能作用有很大关系。在高通案件中，在相关市场如何界定的问题上，比华为诉IDC案更为进步的是，处罚决定除考虑标准中的专利的不可替代性之外，还考虑了标准之间是否可替代的问题。由于标准和标准中的必要专利均不可替代，因而结论是，在一个标准中，每一个标准必要专利的许可市场都构成一个独立的相关市场。同时，由于当事人将持有的无线标准必要专利进行组合许可，相关产品市场为当事人持有的各项无线标准必要专利许可单独构成的相关产品市场的集合。在相关市场的结论上，高通处罚决定和IDC滥用支配地位案的处理原则是相似的。

关于是否具有市场支配地位的问题，决定认为，第一，由于高通占有百分之百的市场份额，除非有相反的证据存在，则推定其具有市场支配地位。其次，决定称，有证据表明，高通拥有超过200家无线标准必要专利被许可人，且绝大多数许可协议中的许可条件是当事人单方面确定的，证明被许可人缺乏制约当事人市场力量的客观条件和实际能力。我个人觉得，决定这一点分析十分到位。实践表明，一个合同是双方洽谈还是单方具有话事权，是考虑一个市场主体是否具备支配地位的重要因素。谈判过程和谈判结果中的细节证据，相当实用的可以看出谁拥有支配地位。而这些证据，需要到个案中去寻找和证实，没有一个放之四海皆可用的原则。第三，每一项必要专利对无线通信终端制造商均不可或缺，终端制造商对当事人的无线标准必要专利组合许可高度依赖。第四，技术标准被实施后，任何被纳入标准的技术若要改变，通常会给运营商和相关制造商带来难以承受的成本，其他竞争性技术客观上难以被纳入该技术标准。

针对基带芯片市场高通是否具有市场支配地位，决定认为，从需求、供给替代出发，基带芯片市场细化为三个不同的相关产品市场，即CDMA基带芯片市场、WCDMA基带芯片市场和LTE基带芯片市场。首先，高通在相关市场的市场份额均超过二分之一，推定具有支配地位；其次，高通与所有同类产品生产商之间的差距较大，可见其具有控制相关基带芯片市场的能力；第三，高通生产的基带芯片在技术、功能、品牌等方面具有优势，终端制造商为使产品更具竞争力，有选择当事人基带芯片的较强倾向性和偏好，对高通的基带芯片具有高度依赖性。第四，潜在经营者通常会面临研发生产、终端操作系统支持、运营商测试、国家监管部门入网许可、技术出口管制、研发和上市周期长等现实进入门槛，供给替代较为困难；第五，虽然产品的销售量的市场份额低于50%，但是产品销售额的市场份额高于50%。关于第五方面的理由，作为反垄断纠纷的处理，也十分值得关注。毫无疑问，产品的市场份额固然是一个重要指标，但是薄利多销型的产品占有的市场份额再多，或许还是比不上一个高价但销量相对小的产品的市场支配力。

关于是否滥用市场支配地位的问题，决定认为，首先，高通构成不公平的高价。表现在将过期与不过期专利打包许可，且不提供专利清单。高通的商业模式是拥有一个非常巨大的专利包，在专利包中不断有专利过期，但高通也不断地往专利包中填充新研发的专利。因而，权利人主张虽然我有专利过期，但是我也有新专利进入，总体上我的专利包是维持创新价值的。但是决定认为，由于权利人不提供专利清单，因而也就无法确定专利进出的流水量是否平衡。其次是强制反向交叉许可问题。对此，权利人主张我是为了我的其他被许可人不受侵权诉讼的困扰。而决定认为，其他被许可人是否受侵权诉讼困扰不是强制反向交叉许可的合理理由，尤其是当反向许可人的专利具有相当市场价值的时候更是如此。第三，决定认为高通在将无线标准必要专利和非无线标准必要专利进行一揽子许可的同时，以无线通信终端的整机批发净售价作为计算专利许可费的基础，也就是说，将无线标准必要专利涉及的核心无线通信技术，与终端的外壳、显示屏、摄像头、麦克风、扬声器、电池、内存和操作系统等一揽子许可，再以整机的价格为基础来计算许可费，会加重过高定价的程度。

关于搭售的问题，决定认为，由于高通对于非标准必要专利和标准必要专利不进行区分，首先被许可人为获得标准必要专利，必定需要为非标准必要专利付出更高的许可成本。其次非标准必要专利搭售进去以后，被许可人既然已经为非标准必要专利支付了许可费或成本，就不可能另外再开发或购买与搭售的非标准必要专利功能类似的专利了，因而会对其他开发者造成竞争上的损害。决定由此认为这两种情况会对竞争构成排除限制和妨碍。第三，权利人将不挑战许可协议作为供应基带芯片的条件，属于附加不合理条件。综合以上情况，发改委做出了对高通的相关罚款决定。

在高通案件之后，由商务部牵头，国家发展改革委、商务部、工商总局、知识产权局四家一起拟定《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》。《意见稿》主要规定了相关市场、排除限制影响应考虑因素、交叉许可、不质疑条款、拥有标准必要专利的经营者是否具有市场支配地位、不公平的高价、附加不合理交易条件、差别待遇、禁令救济等等行为应当如何认定的问题，其实是把高通案和IDC案的成果以条文的形式进行了立法，当然该指南同样面临很大的争议，到目前还没有通过。

二、关于标准必要专利是否构成垄断的新争议

关于标准必要专利是否构成滥用市场支配地位，在这一年里发生了巨大的争议。

（一）国内国际学术界、实务界反对者的主张

国内反对者的意见主要集中在五个方面：1.FRAND并非行政性垄断，FRAND标准本身就是市场竞争的优胜者制定的标准，他们能够提供最优质的技术，极大的满足了实施者的需求，使实施者可以使用该等技术获取利润。也就是说，反对者认为FRAND标准是通过竞争产生的标准，标准必要专利持有人是优质技术的研发者，也是市场竞争的优胜者，他们的优势地位是竞争的成果，所以对他们不应该考虑垄断的问题。2.FRAND是权利人与实施者之间协同谋求共同利益的过程，该框架是双向的，实施者必须诚意谈判，承诺给予权利人相应的利润预期；创新者应及早披露优质技术，诚意谈判，放弃对善意实施者请求“停止侵权的（寻求禁令）”的权利。即是说反对者认为FRAND是专利权人和实施者彼此之间享受权利和承担义务的框架协议，实施者必须承诺诚意谈判并给予权利人他们满意的利润，然后专利权人才会许可实施者实施专利技术。3.标准组织试图推动更为有利于实施者的政策的行为，均获得了失败。例如ETSI与IEEE的实践。4.专利挟持理论面临实证的挑战。智能手机与个人电脑这些SEP最为集中的产品领域，近二十年来更新换代不断加速，研发创新能力极强，价格不断下降，实施者得到了巨大的利润，且不断有新的从业者进入该市场，证明市场没有失灵。也就是说，反对者认为FRAND建立的原因，在于理论上存在专利挟持和专利费叠加的问题，但这个理论本身已经被实践所否定。电子产品领域技术更新快，价格不断降低，消费者不断地享受福利，在这种情况下怎么可能还会存在垄断和市场失灵？（五）是否真的存在许可费堆叠，应当由实施者来举证证明。

在各国反垄断行政执法方面，最值得关注的是特朗普就任总统之后美国的变化。美国司法部反垄断局新任领导，助理总检察长于2017年11月10日在一个创新研讨会上发表演讲，要点包括：1.FRAND承诺不是一种强制许可制度。2.“反向专利劫持”给创新带来巨大风险，比“专利劫持”引发的问题更严重。3.通过寻求禁令救济来保护标准必要专利的行为不违反反垄断法。4.应当通过合同法来解决专利权人涉嫌违反其FRAND承诺的行为，反垄断法未必是恰当的救济途径。5.反垄断局将对标准制定组织中不平衡的规定持怀疑态度，这些不平衡的规定包括将谈判优势从创新者转向实施者的规定，反之亦然。创新者与实施者之间的紧张关系应当在自由市场中，以自由协商的许可的方式来解决。

（二）对该等反对意见的分析研究评判

关于国内学术界和实务界对于标准必要专利反垄断司法执法所提出的反对意见，我个人认为：

第一，毫无疑问，标准组织的产生是市场行为的结果。这些标准化组织没有任何官方背景，没有任何行政权力，也不能通过行政权力强制要求执行标准。其成员也都是市场和技术竞争中胜出的强者和佼佼者。它跟行政垄断是绝对有区别的。但是，正因为标准组织不掌握行政强制权，无法强制他人实施标准，所以才倒逼他们长期致力于通过优质、价格公道的标准来让更多的人实施标准，从而为世界的互联互通和人类福祉做贡献。同时，一直以来都有一些经济学家诟病反垄断司法和执法，认为在市场经济领域，不存在行政垄断之外的垄断，所有通过竞争产生的垄断，都是竞争的成果，应该受到保护而非规制。对于这一派经济学家的观点，作为法官我们应当也只能服从于反垄断法律法规的规定，对这种观点持审慎的态度。当然，在腾讯诉360滥用市场支配地位案中，我们也学习到了，反垄断案件的审理必须认真考虑多个经济学家的主张，要反复考虑被诉行为作为一种竞争策略，是否真正产生了排除限制妨碍竞争的效果。所以案件有更多并且观点意见不同的经济学家作为专家证人出庭，对于裁判者作出正确判断，更为有益。

第二，FRAND的确是标准化组织与权利人之间的一个合同性质的文件。而且，我个人倾向于认为FRAND是标准化组织为第三人利益而与权利人签订的合同，其权利义务由第三人即实施者享有和承担。因而，第三人与权利人之间的确互相享有权利，并负担义务。其中专利权人向标准化组织也就是未来的一切潜在实施者承诺，会公平合理无歧视地将其专利许可给后者使用。而后者则承诺必须为使用专利付出与专利本身价值相应的对价。另外，双方必须诚意谈判，这是合同法第六条中诚信义务的体现，是合同的法定义务。但是对于反对者关于“如果实施者不善意不诚信谈判，不给出令权利人满意和预期的支付，则其便丧失了实施标准必要专利的权利（即必须对其颁发永久禁令），这是FRAND协议的重要内容”的主张，我个人持保留意见。因为，我们无论如何怎么去扩大阅读和扩大解释FRAND，都无法得出标准化组织的文本具有这样的意思表示。这正是解决“停止侵权”在绝大多数案件中要不要判决这一核心重大争议的基础所在。同时，我也不认为，从程序上来说，在实施者不善意不诚信谈判的时候，权利人会选择一个违约之诉，即使选择了，法院也不应该判决这是实施者对权利人构成违约，应当停止实施专利。案件恐怕还是要回到侵权之诉去解决。

第三，关于专利挟持与专利费叠加的理论无法获得实证支持，已经破产的问题。能否用近20年来通讯领域的长足发展来实证SEP权利人不存在滥用市场支配地位问题，市场并没有失灵？仅仅从反对者本身列举的“发展状况描述”来实证专利挟持理论破产，这种理论研究方法会陷入“鸡生蛋还是蛋生鸡”的怪圈。因为我们在看到通讯领域科技长足发展的同时，同样无法预想如果没有垄断行为掣肘，通讯领域的发展是否会更为迅猛。同样，我们也无法预想如果没有反垄断执法的规制，是否通讯领域根本就没有今天的成就。谁也无法为没有发生的事物描画蓝图。在经济学家没有建立理想的模型来实证“如果没有，则…”之前，所谓“通讯领域市场没有失灵，不需要反垄断执法”的结论，犹如沙滩上画出来的楼宇，没有现实基础。

另外，前面也谈到，我不认为FRAND原则是建立在“专利挟持和专利费叠加这个虚妄的、已经破产的理论”上的。相反标准组织正是在多年的实践中，为避免受到反垄断审查，能够兼顾各方利益，使标准获得更为广泛的实施，才利用其多方磋商多数决机制，推出了FRAND原则。FRAND原则的出台，本身是为了解决专利挟持和专利费叠加问题，具体说来，是为了解决过高定价、搭售、附加不合理条件等等滥用市场支配地位的行为。如果说专利挟持、专利费叠加是个“破产的理论”，SEP与普通专利毫无区别，前提是要先否定反垄断法律法规体系，否定对市场竞争产生的垄断进行规制和执法。如此一来，大家实际上站在两个理论体系和语境下对话，是很难契合并找到中间点的。

第四，关于标准组织推行有利于实施者的政策是否已经失败的问题，同样只是理论研究者的一家之言，并没有形成主流定论。其中最大的证据是IEEE于2016年通过投票机制，通过了比较有利于实施者的政策，引起权利人的极为不满，甚至多个权利人扬言要退出标准组织。这里需要有更为详实的证据：其一，这些扬言者是真正已经退出标准组织，还是在通过”发出反对声音”，来为自己追求更大的谈判利益。其二，多数权利人追求成为标准的动力是否减弱或者消失，已经不再打算成为标准，导致标准组织土崩瓦解；还是他们一面威胁不再申报标准，一面积极追求成为标准，并依仗成为标准而获得其他竞争优势。在这些证据尚未出现之前，关于标准组织推行有利于实施者的政策已经失败的结论，还有待进一步的观察。

第五，关于专利费叠加应当由实施者来举证证明的问题。专利费叠加的问题，在案件中是否有意义？首先是判决费率时要不要为案件外的其他权利人预留空间的问题。在个案的情形下，被告根本无法预估其他权利人将来是否会向其行权，其如何举证证明专利费叠加？其次，是个案中请求保护的专利对终端产品的贡献率问题。在普通专利诉讼中，个案中请求保护的专利对终端产品的贡献率，从来都不可能单独由被告来举证证明，相反，往往是原告的证明责任，同时还必须配合严格的证据披露制度。所以，关于专利费的叠加问题，并非在通讯领域独有，只是在通讯领域，由于专利密集，会更为突出而已。

关于美国助理总检察长对SEP问题的发言，首先，FRAND承诺与强制许可制度具有区别，受不同的法律条款规范，相信这是主流意见都同意的主张。其次，应当通过合同法来解决专利权人涉嫌违反其FRAND承诺的行为，还是通过反垄断法来进行救济，我相信均各有利弊。作为司法机关来说，我们应当尊重并根据不同的利益主体自己选择发起的诉讼类型，分别适用合同法、侵权法和反垄断法以及三类案件的处理思路去处理相关纠纷。第三，讲话中“反垄断局将对标准制定组织中不平衡的规定持怀疑态度，这些不平衡的规定包括将谈判优势从创新者转向实施者的规定，反之亦然”的观点，我相信是具体指向IEEE2016年通过的有利于实施者的章程修正案。对于美国反垄断执法局是否会发起对IEEE章程修正案的反垄断调查，调查结果会如何，有待观察。这里特别值得注意的是，2016年当时，IEEE由于担心该修正案的制定会导致美国反垄断部门的审查，曾经主动向美国司法部寻求审查。当时美国司法部对此提出法律意见的结论是：“这项规定促进了对IEEE RAND承诺下永久禁止令的可获得性这一问题的澄清，推进了有利于竞争的目标，将便利许可谈判，限制专利侵权诉讼，使双方能达成对专利技术进行适当定价的互利交易。而且，因为该规定符合美国判例法的发展方向，并且专利持有人可不提交保证函从而避免该规定的要求，因此司法部的结论是它不太可能损害竞争。”言犹在耳，我们可以发现上述两种观点的提出者，都并非反垄断法的外行和缺乏经验者，他们的观点相互对立，我相信更多的是从权利人一方的立场，或者从实施者一方的立场去考虑问题。无论行政政策在如何的左右摇摆和调整，都是可以理解的，但是这不能代表司法也应该抛弃相关法律法规和中立裁判的立场，不断的追随行政政策，在两造之间来回摇摆。

（未完待续）

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