学军每日一案 Xuejun Daily Case: 搜索引擎关键词侵害商标权问题辨析

搜索引擎关键词侵害商标权问题辨析

张学军

广东省高级人民法院知识产权庭副庭长

向搜索引擎服务商购买与注册商标相同或者高度近似的文字，将其设置为搜索引擎关键词，该种行为导致的商标侵权纠纷和不正当竞争纠纷，虽然已经存在一个较长的时期，但依然面临一定的争议。值得在司法实践中进一步研究和深化认识。

何谓商标使用行为？

对于涉及搜索引擎关健词的争议，我个人意见最关键和最基础的问题，是我们要如何认识商标的使用行为，要怎样去理解商标使用的本质和特征。事实上不仅是搜索引擎的问题，其他像通过互联网站销售商品，网络游戏名称的保护以及定牌加工侵害商标权等等很多类型的商标侵权纠纷，最后都会归结到我们对商标使用问题的认识，所以这是商标法中一个重要的领域。

新商标法48条所规定的“商标使用”行为的本质，是在商标核定使用的商品与注册商标之间，建立一个直接内在确定的联系，使相关公众能够清晰无误的识别商品来源于注册商标。具体来说是否属于使用商标，需要满足两个要件：其一是行为人要有物理上对商标的使用行为，就是把商标使用到商品的包装、容器上，等等。在这种情景和场合中，商标要么紧紧的附着在商品上，要么在商品的广告中与这种商品紧密的联系在一起。其二是要有识别作用，要让消费者识别这个商品来源于此商标。所谓识别，是相关公众见到该标识后第一时间产生的心理反应，是主客观之间的一种互动反应过程。没有相关公众的参与，谈不上商标的使用。

搜索引擎关键词纠纷的判决现状如何？

实践中在搜索引擎中购买关键词的行为可能有多种多样的形态，我们这里集中谈的是这样一种情况。即购买权利人的知名商标，以权利人的知名商标作为关健词，导致网络用户进行搜索的时候，搜索结果链接跳转到被告的网站页面。同时，被告的页面并没有出现权利人的商标，而是被告自己经营的商品和他自己的商标。

对于这样一种行为，购买关键词的人会主张，我自己网站的页面没有使用权利人的商标，不构成侵害他人商标权。同时，我并不干扰权利人经营他自己的网站，所以也不构成不正当竞争。搜索引擎服务商则主张：其一，自己已经尽到了合理的注意义务，没有能力判断关键词购买人的行为是否构成侵权，无法也没有义务去监督购买人的行为。其二，排名顺序是运算法则即算法的结果，虽然购买人付费了，但并不是只要给钱就可以排在前面，这里面依然有运算法则在起作用。是付钱加预算法则，导致购买人的网站排名靠前。

在江苏法院审理的梅思泰克案中，梅思泰克公司拥有“梅思泰克”商标。当网络用户在谷歌搜索栏中键入“梅思泰克”，获得的搜索结果是，在第1页的左侧，排在第1位的链接条目是“PHT光氢离子空气净化装置”，网址为www.china-acous.com，内容为“中央空调管道式空气净化装置”，链接条目的右方有“赞助商链接”字样。该网址是被告安固斯公司的网址，网站内容是销售被告的空气净化装置。点击链接条目，进入安固斯公司网站，显示的是安固斯公司自己的产品和商标，被告在销售中以及在所售商品上均没有使用梅思泰克的商标。

判决认为，首先，判断安固斯公司的被诉侵权行为是否属于商标性使用，要看这种使用行为是否出于商业目的，并能使一般消费者产生商品或者服务来源的认知。其次，输入“梅思泰克”关健词进行搜索的用户，是对梅思泰克商标有一定认识的消费者。安固斯公司购买“梅思泰克”关健词进行竞价排名并使搜索结果指向自己公司的网站，导致为了寻找梅思泰克产品的用户访问安固斯公司的网站，从而增加了安固斯公司的交易机会，这既是一种商业目的，又利用了梅思泰克商标的声誉，因此构成商标性使用。第三，虽然安固斯公司的网站中没有使用“梅思泰克”商标，但购买关键词客观上会使搜索用户认为安固斯公司与“梅思泰克”存在某种联系，这些用户由于产生误解，引起混淆，才进入安固斯公司的网站。可见，在这个案件中，判决对于相关公众的误解和混淆做了扩大解释，即认为哪怕被诉商品上没有使用原告的商标，但是只要相关公众被诱导接近被告的商品，就属于商标法57条规定的误导和混淆，同时也属于48条规定的商标使用。也就是说，法院虽然没有提出售前混淆的概念，但是用售前混淆的原则进行了判决。

在广东法院审理的科脉案中，科脉公司拥有“K科脉”注册商标。网络用户在百度搜索栏输入“科脉”关键词进行搜索，共找到121万个搜索结果，其中思迅软件排名第一，因为思迅公司购买了“科脉”关健词，所以它在121万里面领跑到第一位。同样，用户点开链接，出现的是被告自己的软件产品和自己的商标。被告百度网讯公司确认，其仅仅为“推广用户”提供相关账户，由推广用户通过账户密码登录，进入相关关键词添加的页面，自行进行添加；百度公司没有能力、也实际上未对上述关键词进行审核，仅仅是按照国家法律对特别敏感的关键词进行了屏蔽。思迅公司则确认，其可以使用百度提供的账号密码自行登录系统并修改、添加关键词，但是百度会根据国家相关法律法规及政策对相关词汇进行审核屏蔽。

判决认为，思迅公司将 “科脉”和“科脉软件官网”作为百度推广的关健词使用的行为，不属于商标法第57条规定的侵犯注册商标用专用权的行为。在思迅公司的网站上，没有出现科脉商标，依然是被告自己的商标和产品，不会导致相关用户在原告的商标与被告的产品之间建立直接确定的联系，所以不构成侵害商标专用权。法院同时认为，两家公司之间存在竞争关系，思迅公司将“科脉”作为自己的关键词，吸引用户访问自己的网站，违背了诚实信用原则，构成了不正当竞争。关于百度的行为，判决认为，百度公司并未直接在百度推广中设置关键词，未直接实施涉案的不正当竞争行为；虽然其为思迅公司实施不正当竞争行为提供了帮助，但由于尽到了合理的注意义务，故并无过错，不构成共同侵权。

在广州知识产权法院审理的联塑案中，联塑公司是驰名商标“联塑”的注册人。网络用户在搜狗搜索引擎上输入“联塑”，搜索结果显示，在第1页左侧“搜狗搜索”最后一行和右侧“搜狗推广”栏目的第四行，均显示有“联塑hdpe双壁波纹管hdpe…广州联兴塑胶管业是专业生产高密度聚乙烯林联塑hdpe双壁波纹管hdpe联塑hdpe双壁波…www.lianxingguanye.com”等文字的按钮，“联塑”二字为红色，其余文字均为蓝色。点击该按纽进入被告联兴公司网站，就仅仅是使用的联兴公司自身的商标。搜狗公司确认，联兴公司购买了竞价排名服务，并提交公证书证据主张，本案起诉后搜狗公司已删除涉案链接，履行了相应的义务，不应承担侵权责任。

该案一审法院认为，被链接的广州联兴公司网站中没有使用涉案商标图形或文字标识，联兴公司虽然将“联塑”二字设置为网页链接的关键词，但一般消费者点击该链接进入被链接网站时，可以分辨出广州联兴公司所生产销售的商品，并非广东联塑公司的商品，不容易导致相关公众混淆和误认。与“科迈案”一样，判决同样认为，将他人知名商标设置为关健词，这种行为属于利用别人的商誉，增加自己的交易机会的不正当竞争行为。另外，判决也认为搜狗公司对此负有连带责任。

二审法院同意一审法院关于把他人的商标设置为自己的关健词，增加自己交易，本质上属于搭便车，构成不正当竞争行为的意见。同时二审判决认为，搜狗公司收取了推广用户的费用，应该负有更高的审查注意义务，应该在设置关健词之前事先进行一定的审核。由于搜狗没有提交抗辩证据证明其已尽到合理的注意义务，仅仅表明自己在起诉之后停止侵权，因而必须要和被告联兴公司共同承担责任。

在北京知识产权法院审理的大悦城案件中，法院认为：第一，商标法上的混淆可能性，依据其产生时间的不同，分为售前混淆、售中混淆，售后混淆。广告中使用商标的行为属于售前混淆行为，售前混淆可能会使商标权人基于该商标而应获得的商业机会被剥夺，以及会降低商标与商标权人之间的唯一对应关系。长此以往，则很可能导致用户在搜索结果中看到这一商标时，并不当然将其与商标注册人相对应，从而损害中粮集团已在消费者心目中所建立起的其与“大悦城”商标的唯一对应关系，故虽然用户最终可能不会产生误认，但依然属于侵害注册商标专用权的行为。

对于搜索引擎关键词侵害商标主张的思考和分析

针对上述案件的生效判决，我想谈一下自己对这些案件思考和分析：

第一，关于搜索按钮文字表述的侵权问题。联塑那个案件和很多案件不同，对于这个案件有一点特别值得注意的，就是证据显示搜索结果中有关于“联塑hdpe双壁波纹管hdpe…广州联兴塑胶管业是专业生产高密度聚乙烯林联塑hdpe双壁波纹管hdpe联塑hdpe双壁波…www.lianxingguanye.com”的文字按钮，这个表述明显已经属于将联塑商标与被告广州联兴塑胶管产品直接、明确、确定的放在一起进行广告宣传的行为，容易引起相关公众的误解。因此，无论点开链接之后被告的网站是否使用了原告的商标，可以被相关公众见到的网页中“按钮”的文字表述行为都构成未经许可的商标使用行为。所以这个案件与前述其他案件在事实上是有不同之处的，属于既侵害注册商标专用权又构成不正当竞争的行为。这个案件凸显了我们对搜索引擎关键词类型化问题，应该坚持个案分析，具体证据具体认定的原则。

第二，关于售前混淆问题。我个人不太同意将在广告中使用他人商标的行为认定为售前混淆。如前所述，未经许可的在广告中使用商标的行为，是指将原告的商标与被告的商品紧密结合在一起。也就是说被告宣传自己商品的时候，用的是原告的商标，被告的商品和原告的商品之间已经建立直接确定的联系，同时将权利人的商标和权利人的商品之间的联系割断了。所以我觉得商标法48条规定的在广告中使用商标的行为不是售前混淆行为而是售中混淆行为；48条完全规定的就不是售前混淆。

第三，关于购买关键词进行搜索链接的行为本质。这种行为要是放在线下，无非就是我在岔路口挂一个牌子，牌子指明前面50米有麦当劳，并给出了箭头指引方向。等顾客走到餐厅之后发现卖的是肯德基。有的顾客一看，不是麦当劳呀，然后掉头走了。另外一部分又饿又累的，说算了，我今天就吃肯德基吧，就进去了。就是这样一个行为。这是一个典型的利用他人商标商誉增加自己交易机会的行为。所以对于售前混淆行为是不是一定要通过商标法去解决，还是说目前这个阶段还是通过不正当的竞争法去解决他，从而不要破坏商标法所建立的商标和商品之间直接确定唯一联系的这一套逻辑体系，这样会不会更好？是不是要把商标的使用行为扩张，扩张到不管商品混不混淆，不管相关公众有没有直接“看到”商标与商品紧密使用在一起，只要你在宏观的概念上“使用”了我的商标，就是侵犯注册商标专用权。这个路径还可以再进一步论证和选择。

还有就是有的判决认为“对于去使用搜索引擎的那一部分相关公众来讲，已经容易造成混淆；对于另一部分来讲即便没有造成混淆，也产生了一些影响”。我觉得这个表述存在可以探讨的余地。商标法从来没有把公众分成“这一部分”和“那一部分”，商标法从来没有说误导多少数量的公众才算误导。我们从来讲的就是“容易使相关公众误认”，而非建立一个从误导的公众数量上，去衡量认定是否构成混淆的法律逻辑体系。这是为什么呢？因为从经济学的原则来讲，要从数量上量化某个行为会误导某一部分公众、而不会误导另外一部分的公众，要建立这样一个模型分析市场上有百分之几的相关公众被误导，而有百分之几被影响，是不可能的。这种判决认定显然是将裁判者个人的体会和想法，当作为一种普遍存在的科学原则和法律上的认定。

第四，关于服务商的注意义务。注意义务一定是结合个案证据来考量的问题。其一，原告发函要求服务商屏蔽被告使用的关键词，如果服务商置之不理的，恐怕不属于已经尽到了合理的注意义务。其二，对于搜索链接服务商提供关键词购买服务来讲，服务商的收费行为是应该增加注意义务的砝码。其三，像前面案件中提到的，把关键词添加页面开放给网络用户，服务商对于用户会添加什么关键词置之不理的，完全不关心不注意点，这个我个人意见不属于已经尽到了合理的注意义务。其四，商标的知名程度与注意义务的大小直接关联，等等。

2018年10月15日于广州

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