学军每日一案 Xuejun Daily Case: （一）互联网环境下电子证据司法认定的十大原则

本文仅仅系作者个人对类型化司法热点问题的学术研究，不代表作者供职单位的权威意见，也不涉及任何正在审理中案件的未来结论。本文所涉案件均已终审且其裁判文书均由中国裁判文书网公开。

»     （一）互联网环境下电子证据司法认定的十大原则

广东省高级人民法院知识产权庭副庭长

张学军

互联网环境下形成和获得的电子证据，虽然根据民事诉讼法的规定亦属于证据的一种，但是由于电子证据与物证、纸质书证等相比，具有易篡改、易灭失、易伪造等特殊性，长期以来一直在法庭上处于一种较为受“歧视”的地位，被法庭采信的比例远远低于物证和纸质书证等类型的证据。但随着互联网经济、技术的发展，随着电子交易方式和文化传播方式对传统交易传播方式的根本性改变，互联网电子证据将逐渐在诉讼证据中占有越来越大的比重，司法需要不断研究电子证据的技术和法律属性，从而实现高质量查明案件事实公正裁判的目的。

知识产权民事证据认定的基本原则

一直以来，都有很多人将证据的效力与证据的真实性联系在一起，但在规范的语境下，证据的效力指证据的法律效力，一个证据能得到法律承认，便就具有了法律效力，也就具有了进入法庭证明相关事实的资格。证据的法律效力产生于法律的规定。与证据的真实性联系在一起的概念是证据的证明力，指证据在证明案件事实方面所起的作用。证据不同，其证明作用力的大小也有所不同。例如，直接证据的证明力就往往大于间接证据的证明力，传来证据的证明力弱于原始证据的证明力。

2015年颁发的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条，首次对民事诉讼的证明标准问题进行了明确。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。该条规定旨在使案件的证明标准具有法定性。法官自由心证，会因为每个个体的认识角度、深度而产生不一，但是法律尺度会尽可能的弥补这种评价尺度的不一致，从而维护司法的统一和权威。

但是在具体案件裁判中，何谓高度盖然性，何谓真伪不明，依然存在很大的不确定。因此从实务操作的角度出发，如果实在要对此进行量化的话，一般负担举证责任的原告在穷尽了可以获得的所有证据之后，如果仍然达不到75%到80%的“可能发生”，则应当认定原告尚未完成举证责任，需要承担败诉后果；如果超过75%的，则应当认定原告所主张的事实具有高度盖然性，就是事实。此时举证责任转移给被告，负有举证责任的被告对于反驳证据的举证应该达到50% 的“可能发生”，如果有一半的可能存在有一半的可能不存在的，便是真伪不明，便是不存在。

   关于网络证据与待证事实之间的关系，与传统证据与待证事实之间的关系相比，具有较大的差异。在传统的线下领域，法院认定书证真实性主要集中在审查原件与本件是否核对无异，签章是否真实。而对于网络电子证据，并无所谓的原件本件之分。呈现在网络用户面前的、具有直观性的表现形式是网页，在这些网页的背后、网络用户无法直接看到的部分是后台数据。对网络电子证据的真实性的认定是查明网页内容与后台数据是否具有一致性。

    在知识产权侵权诉讼中，如果当事人欲主张网络信息公开于某个具体时间点的，其需要证明：1.该信息上传服务器的时间；2.该信息上传服务器后被置于向不特定公众公开的状态；3.该信息从上传时开始，直至搜证举证时为止，从未经修改调整。由于以上要件缺一不可，因而导致电子证据欲证明“在先公开”具有一定的难度。但是综合研究广东高级法院在过去几年司法实践中的成熟案例可知，我们依然大量采信了互联网证据对在先公开等主张的证明力，形成了一整套成熟的规则，使电子证据具有越来越重要的地位。

原则一：综合在先产品的实际销售情况直接确定在先公开

在（2014)粤高法民三终字第537号“便携投影仪”侵害实用新型案中，被告天智未来公司提交两份对比文件，主张其制造销售被诉侵权产品系使用在先技术。文件一是国内苹果产品评测及互动垂直网站“威锋网”（FENG.COM）的网页信息。信息显示，在该网站“论坛”栏目（http://bbs.feng.com/read-htm-tid-669035.html），有网络用户于2010年2月25日发布了全球首款折叠式便携投影仪商品名称为ＭiLi Power Pico Projector的产品的情况，并披露了该款产品的结构及其各部件功能。

文件二是在“优酷网”的“科技频道”中，在“科技列表”项下“手机”类产品中，有一段视频展示了在2010年美国拉斯维加斯的全球消费电子展CES上MiLi牌产品的工作人员现场演示“全球首款折叠式便携投影仪（MiLi PowerPico Projector）”的视频（网址http://v.youku.com/v_show/id_XMTkyMDgzNDQ4.html）。视频中MiLi公司人员详细展示了该产品的结构及其各部件功能。专利权人以天智未来公司提供的现有技术抗辩的证据来源于互联网，网站信息存在虚拟性为由，拒绝确认该证据的真实性，却没有提交任何相反的否定证据。

法院判决认为，应当从民诉法及民诉法司法解释规定的证明标准出发，综合考虑被告所提交的电子数据情况，以高度盖然性的标准对电子数据的发布时间是否早于专利申请日进行认定。在中国“威锋网”（FENG.COM） “论坛”栏目中，网络用户于2010年2月25日发布了折叠式便携投影仪产品（ＭiLiPower Pico Projector）信息，该信息以图文形式披露了该款产品的全部结构及其各部件功能。而在2010年美国拉斯维加斯全球消费电子展CES上，MiLi牌产品的工作人员现场演示了“全球首款折叠式便携投影仪（MiLi Power Pico Projector）”。两份证据对产品的品牌、型号、制造商、技术构造均有详实展示，且互相印证，足以证明在2010年该款产品已经在国外上市销售，并由国内外公众所知悉。在这个案件中，由于两份对比文件披露的是实际经营中已公开上市发售的品牌产品，同时美国拉斯维加斯全球电子产品展览是全球性的商务活动，已被多种媒体报道，因而该两份电子证据在申请日前公开技术的真实性较为可信。

原则二：综合考量相关网站情况确定信息公开的真实性

在侵害某灯饰外观设计专利权案中，被控侵权人为证明其实施的是在先设计，提供了以下两份在先设计文件：文件一系北京慧聪建设信息咨询有限公司经营的“慧聪网”（http://info.lamp.hc360.com）网页。内容为用户上传的一张与被诉侵权产品相同的灯饰图片，网页记载“上传时间为2009年9月27日”。文件二系上海篱笆信息科技有限公司经营的“篱笆网”（www.liba.com）网页。内容同样为一张与被诉侵权产品相同的灯饰图片，网页记载“上传时间为2009年7月11日”。  专利权人质证认为，对公证书形式上的真实性予以确认。但是对公证内容的真实性、合法性、关联性不确认。理由是网站记载的时间具有易篡改性，不能作为定案依据。

法院判决认为，首先，公证书中两个网站的经营者均与本案当事人无利害关系，均是本行业内影响较大、地位中立的商务平台网站，普通用户对系统自动生成的图片上传时间及修改时间一般不能擅自变更。如果没有相反的证据，图片的上传时间及修改时间可以作为初步证据。其次，两个互不隶属的中立商务平台网站在同一时间段内上传基本相同的图片，证据之间内容相互印证，可以证明被诉侵权人有条件使用现有设计。据此，确认被诉侵权产品使用了现有设计。

但是，在“合家网”案中，取证过程显示，取证人员登录互联网，输入www.51hejia.com(和家网)，点击打开“和家”网页，在“现代风格台灯”页面上有一款产品的图片，该图片上端显示的时间为“2010年1月13日22时42分”，早于涉案专利的申请日2010年12月14日。

法院判决认为，本案中存储电子信息的网站是处于中立地位的和家网，可信度较强。但现有设计产品的图片只有一张立体图，无法与被诉侵权产品进行全面对比。故不能认定在先设计成立。虽然该案以现有设计披露的产品图片不够完整为由，未予支持被告的在先设计抗辩。但事实上，由于案中只有一家网站上传在先设计文件，并且该文件中的产品没有名称、品牌、厂家，并非一款已经公开交易的线下产品。因而对该份对比文件的真实性依然存疑，也是法官对被告抗辩事由不予支持的理由之一。

在“DX电子商务网站案”中，被控侵权人吴明贵提供的在先设计证据的搜证过程和证据内容是：在百度搜索引擎上搜索“dealextreme”,点击搜索页第一项“dealextreme”,可以进入电子商务网站DX网站（网址：www.dx.com）。在该网站的搜索栏输入某产品名称, 点击“搜索”, 进入对应产品的公开展示网页。显示DX网站于“2008年9月14日添加”了本案专利产品进行销售。产品信息包括产品价格、运费、发货、数量、尺寸、质量等内容，并显示存在“11条评论”。点击“11条评论”，可看见4条分别于2009年3月24日、2009年2月19日、2009年3月22日及2008年9月29日发布的售后评论。该4条评论发表时间均早于专利申请日。其中2009年2月19日发布售后评论的名为“Tlt1988”的网络用户系DX网站认证版主。

DX.com系一家由易宝（北京）信息技术有限公司和拥有和经营的，将中国制造的产品向全球顾客进行销售的大型电子商务平台。经法院发出调差函，易宝公司回复调查称：该图片上传时间系由系统自动生成；客户评论时间和内容均为真实的；网站从未出现数据异常或者丢失情况。

法院判决认为，DX.com是一家由易宝（北京）信息技术有限公司拥有和经营的大型电子商务平台，上载相关产品文字和图片信息的服务器由易宝公司控制。该公司与吴明贵之间没有任何利害关系。若吴明贵要修改该网站产品信息，需要通过破坏DX网站技术措施的手段侵入网站软件系统修改相关信息，或者需要通过非正常手段联络网站有权限控制服务器的技术人员。在没有证据显示吴明贵存在上述行为的情况下，应当认定DX网站于本案专利申请日前发布了相关产品。实际上，本案法院之所以向DX网站发出调查函，是由于对于网页记载的产品销售时间以及用户评论发表时间依然存疑，而不得不通过调查函的方式提高证据的证明力。

（未完待续）

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