学军每日一案 Xuejun Daily Case: （三）互联网环境下电子证据司法认定的十大原则

本文仅仅系作者个人对类型化司法热点问题的学术研究，不代表作者供职单位的权威意见，也不涉及任何正在审理中案件的未来结论。本文所涉案件均已终审且其裁判文书均由中国裁判文书网公开。

（三）互联网环境下电子证据

司法认定的十大原则

广东省高级人民法院知识产权庭副庭长

张学军

原则五：新浪微博网页证据对于在先公开具有极高证明力

在“时仲波案”中，被告提交的在先设计证据为新浪微博（网址：weibo.com）上名为 “中山秀可广告用品”的用户于2011年10月29日发布的产品图片。法院向新浪微博的经营者发出调查函，对新浪微博的用户发布信息的公开方式、公开时间，公开后能否修改的技术安排进行核实。新浪《答复函》称：（1）“中山秀可广告公司”用户发布信息的真实时间为：2011年10月29日10:30，该图片发布后并未更改。（2）自新浪微博产品上线时起，一直到2018年3月后，新浪微博才新增加了少部分用户有权对发布内容进行修改的功能。但即使这部分用户，亦无权修改其于2018年3月之前所发布的信息。另外，这些用户对其新浪微博中上传的图片进行修改后，修改时间、内容等信息，均被一一记录于新浪微博的“查看编辑记录”栏目下，以备日后翻查。（3）用户可以选择自身发布的信息内容为“所有用户可见”、“部分用户可见”及“仅自己可见”，并可对公开状态进行修改，但该修改不可逆，仅可以缩小公开范围而不能扩大公开范围。

根据以上新浪微博经营者对于新浪微博技术安排的说明，法院判决认为，在通常情形下，图片上传至新浪微博之后，图片及其附随生成的时间标记，均不能被用户修改。图片上传之后，并不当然向所有公众开放浏览。但一旦图片被选择为对所有公众开放，则不能被调整为其他模式。换言之，如果搜证时处于向公众开放的状态，则证明其上传时已然处于向公众公开的状态。因此，在侵权诉讼中，被诉侵权人为主张现有设计抗辩而提交有新浪微博的网络证据，其披露的图片和标记时间可以认定为其真实上传时间；该图片如果处于对所有公众开放浏览的模式，则应当认定其“为公众所知” 。

原则六：网络记载的版权标记可以高度盖然的证明版权人和作品公开发表时间

在“星球大战飞行器外观设计专利案”中，被诉侵权人枕沐商行为证明其实施的是在先公开的设计，提交www.amazon.com 亚马逊网站上一款首次评论时间为2013年12月24日的产品销售的链接内容，另结合 www.fascinations.com英文网站公开的产品图片等网页信息，主张被诉侵权产品实施的是现有设计。

一审法院判决认为，前述证据均是互联网数据，由于互联网数据存在容易修改、删除、灭失的特性，相关信息的真实性需要进行综合认定。amazon.com网站上的链接页面首次评论时间虽然是2013年12月24日，但该评论没有附带产品图片，不能认定产品链接页面的图片即是评论所涉及的产品图片。fascinations.com网站上显示的产品图片没有显示相关发布日期，不能证明该等图片早在本案专利的申请日之前就已经公开。

在上诉审理中，广东高级法院查明，前述电子证据中亚马逊网站销售的“Fascinations Darth Vader’s TIE Fighter”产品均标记有“Copyright 2013 Fascinations”、“©2013Lucasfilm Ltd.& TM.All rights reserved”等信息。fascinations.com网站网页则公开了产品立体图、模型产品被拼装之前的金属片件示图以及拼装过程示图。该图上标记有“360viw”和二维码信息。法院在查证过程中扫描该二维码，显示内容为“DarthVader’s TIE Fighter”产品名称、“STARWARS”、“www.starwars.com”等信息。该图末尾处标记有“©2013 Lucasfilm Ltd.& TM.All rights reserved”（©2013卢卡斯电影公司版权所有）。

二审法院还查明，在《伯尔尼公约》成员国之中，版权人在作品上标注Ｃ的符号，以及首次发表的年份、版权人名称，是版权人声明其权利的一种通常做法。而《美国版权法》（美国法典17卷7401条（b）款（2）项规定：“（b）版权声明--如复制件上有版权声明，则应包括以下三个要素：……（2）作品首次发布的年份；如果汇编或衍生作品包含以前发布的内容，则（标明）首次发布汇编或衍生作品的年份日期即可……”。

在查明以上事实的基础上，二审判决改判认为，综合伯尔尼公约、美国版权法的相关规定、星球大战影片上映的时间等公知信息以及前述在案证据，基于fascinations.com网站上显示的模型套件拼装图上标记的版权信息为“©2013Lucasfilm Ltd.& TM.All rights reserved”，且其产品已经于2013年对外销售等事实，应当认定该模型套件拼装图于2013年已经向不特定的公众公开，且版权人为星球大战电影的制片者卢卡斯电影公司。

本案在案证据之所以在一二审发生根本性改变，在于一二审法院对于电子证据的研究路径的差异。一审法院忽略了版权标记和含义，割裂产品销售证据与图片公开证据，从而得出错误的结论。二审判决则综合考量伯尔尼公约、卢卡斯公司所在国美国的版权法，以及对网页二维码信息等进一步深入探究，从而中止了一个明显抄袭美国著名电影作品以申请专利权，并利用抄袭专利在国内进行大范围恶意诉讼的行为。

原则七：微信朋友圈发布的信息不能认定为专利法中规定的公开

对于微信朋友圈发布的信息究竟是否属于在先公开，广东高级法院在2016年有生效判决认定不属于，今年国家知识产权局专利复审委决定亦认为不属于。但很快，亦有其他法院生效判决认为属于。可见对此问题，目前依然争议极大。为何会有分歧，笔者认为，恐怕还是大家在认定“不特定对象”上抱持的标准根本不同。

对于不特定对象应当以什么标准予以界定，标准一是以对象的数量来衡量。持此标准的人认为，以某些非公开的内部研讨会为例，如果参加人数达到了上百或者几百，即构成向不特定对象公开。另外，如果在一个集团公司内部向员工公开，由于员工数量众多，也属于向不特定对象公开。

标准二是以发布者的主观心态和行为来衡量。例如发布者将信息置于微信“朋友圈”这一有可能快速传播的网络环境中，其主观上不担心信息被公众所知，行为上通过技术手段使得信息易于被传播，属于向不特定的公众公开。   

标准三是以对象获得信息的难易程度来衡量。例如将信息置于一个偏僻县城的图书馆中，属于向特定的公众公开；在网站公开信息时，对象需要注册并支付费用，才能够获得信息的，属于向特定的公众公开。

标准四是以对象能否获得信息来衡量。无论对象获取信息的难易程度，也无论发布者的主观心态和行为如何，更无论知悉信息的人数量是多少，只要将信息置于能够使不特定对象获得的环境中，即属于向不特定对象公开。反之，则属于向特定对象公开。

 在广东高级法院审结的“董哥”朋友圈案中，法院判决认为，最具有客观确定性和可操作性，同时亦比较合理的是标准四“可以获得说”。朋友圈用户”董哥“曾经于2014年10月11日在其微信朋友圈中发布了与专利相同的设计。从腾讯公司的“微信”产品功能来看，一方面，用户通过“微信朋友圈”服务插件，可以随时分享信息的文字、图片、音视频和相关链接，其好友随时可以将该内容收藏或转发。用户发布的信息或许会在短时间内迅速扩散而为相当数量的人知悉。但是，由于朋友圈内发布的内容仅为用户的好友可见，且支持通过“设置朋友圈权限”，实现“不让TA看我的朋友圈”；通过“加入通讯录黑名单”，实现让已经关注的好友无法看到用户自己朋友圈的内容；用户亦可设置朋友圈权限为“仅自己可见”，实现不让任何好友看到自己朋友圈的内容。因而用户在微信朋友圈内发布的信息，普通公众无法通过关键词在网络平台上进行检索查阅。另外，本案中被控侵权人也无法证明“董哥”在2014年11月11日发布在先设计的图片时，其当时朋友圈权限究竟属于上述各种情形中的任何一种。因而，该证据不能证明“董哥”发布的信息已经对不特定的公众公开。

对于此案，我们处理时的考量角度是，首先，微信朋友圈即使传播速度较快，但其从根本上仍然有别于博客、微博等对不特定用户公开的产品，具有一定的私密性。其次，在先设计抗辩的目的和宗旨是为了防止抄袭他人创新的民事主体获得专利权的保护；而对于那些真正依靠自己的创新获得技术方案、并愿意通过申请专利去获得保护的主体也要给予制度保护。由于朋友圈并非处于“想获得就可以获得”的状态，所以不能否定专利权人属于依靠个人独立创新完成发明的情形。最后，很多人将“二次传播”与“首次传播”混为一谈。事实上如果有证据证明在朋友圈发布的信息被看见的朋友通过“二次传播”置于了互联网或者其他传播渠道中，此时，“二次传播”行为可以构成公开。

原则八：远程登录取证行为不构成违法取证，不能作为非法证据予以排除

如前所述，证据的效力即证据的法律效力是指证据能够进入法庭的资格，在证据三性中属于证据的合法性。证据的合法性既包括证据应当符合法定的形式，亦包括证据的形成和获得必须合法。形式的合法性通常只有法律有明确的特定要求时才被考虑；而证据形成、获得途径的合法性则应根据实体法的规定并考虑价值衡量的因素来综合判断。

《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》第一百零六条明确规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。这里为何要规定“严重侵害”，原因在于民事诉讼证据的搜集，本为保护合法民事权益。但是如果搜集方式自身构成对另外一种合法权益的侵害的，两害相权取其轻，此时就需要在两种权益之间衡量，看看应该保护哪一种权益。

在“易讯公司案”中，法院判决认为，首先，软件著作权人以Telnet程序远程登录被告的服务器对涉嫌侵权的行为进行取证。Telnet程序由Windows系统自带，由Telnet客户端和Telnet服务器端程序组成，可以让用户在本地Telnet客户端上远程登录到Telnet服务器端，使本地输入的命令可以在远程服务器上运行；服务器再把运行结果返回到本地，如同本地用户直接在远程服务器控制台上进行登录操作，从而实现在本地操作和控制远程服务器。其次，Telnet命令的探测功能，可以使Telnet命令获取远程主机服务器中FTP软件的用户欢迎语，包括FTP软件的名称。磊若公司以Telnet远程登录易讯公司网站服务器21端口，得到该网站21端口中运行的FTP软件的身份信息为“220Serv-U FTP Server V6.1 Winsock ready”的回馈。第三，Telnet软件并非一种特别编制的后门程序。使用该协议进行远程登录并希望继续操作他人计算机的话，需要满足以下条件：其一，必须知道远程主机的IP地址或域名；其二，必须知道登录用户名与登录密码。第四，被探测的服务器已经联通互联网络，其服务器的IP地址和域名属于公知信息，任何人均可以合法获得。当一个计算机利用这些公开信息，向目标计算机发出Telnet链接请求后，一般情形下目标服务器会给出回应，本案中“220 Serv-UFTP Server V6.1 Winsock ready”的回馈即属于被登录服务器给出的回应。第五，如果发起登录请求的计算机希望继续针对目标计算机进行下一步操作的话，就需要输入登录密码。磊若公司并未掌握易讯公司服务器密码，也未进行下一步操作，其获取的信息仅止于目标服务器使用的软件的名称，而非软件的具体程序代码内容。第六，现行法律法规对非法黑客行为的规制。《刑法》第二百八十六条规定了破坏计算机信息系统罪的犯罪构成；《刑法》第二百八十五条及《刑法修正案》（七）则规定了侵入他人计算机系统的犯罪行为构成，包括提供工具和程序侵入；《著作权法》第四十八条第（六）项亦规定，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，属于侵权行为。根据以上事实认定和法律规定，非法“黑客技术”是指非法侵入、破坏他人计算机系统或者故意避开、破坏他人技术保护措施的程序和工具。Telnet远程取证显然不属于该等法律规定的非法行为。因此，不应将取证结果作为非法证据予以排除。

原则九：知识产权“陷阱取证”不应作为非法证据予以排除

毋庸讳言，知识产权公证取证一直以来都与“陷阱取证”具有相同的表现形式，导致很多涉嫌侵权人对此极其不满，并要求法庭对陷阱取证的结果予以排除。

在2006年就已经由最高法院提审并终审结案的“红楼案”中，原告作为软件著作权人，租赁房屋，购买照排设备，邀请被诉侵权人上门签订合同，安装侵权软件，并最终完成取证进行取证。对此北京高院审理认为，原告的行为构成陷阱取证，违背了公序良俗，属于非法证据。但是即使该证据属于非法证据，亦可以证明被告的侵权行为属于客观事实，被告依然构成软件侵权并应该承担相应的责任。

最高法院提审此案判决认为，如果采取的取证方式本身违法，即使其为公证方式所证明，所获取的证据亦不能作为认定案件事实的依据。对于法律没有明文禁止的行为，主要根据该行为实质上的正当性进行判断。计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取“陷阱”取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。同时，这种取证方式亦未严重侵犯侵权人高术公司、高术天力公司的合法权益。因此，本案陷阱取证没有违背公序良俗和法律禁止性规定，不属于非法证据。可见，早在红楼案中，最高法院就采取了在加强知识产权保护和一定程度的影响被告权益二者之间，衡量孰轻孰重，从而选择更为重要的价值进行保护的裁判原则，非常优秀的诠释了十年后才颁布的前述司法解释第一百零六条的规定。

原则十：域外证据未经公证认证，并不影响证据的法律效力

在“蓝智强诉天晓威公司侵害外观设计专利权”纠纷案中，天晓威公司主张被诉侵权产品使用的是现有设计，并提交亚马逊英文网站网页相关电子证据支持自己的主张。蓝智强则认为该外文资料属于域外证据，应当经过相关公证程序才能作为证据使用。

法院判决认为，首先，域外证据指在中华人民共和国法域外形成的书证、物证、视听资料和证人证言等证据。在互联网经济时代，由于可以在内国通过连接互联网的方式获取国外网站的电子数据，该等互联网电子数据究竟属于域外形成还是域内形成存在争议。但是，区分证据的域外、域内形成，是由于域外证据的真实性更加难以查明和认定。因而在考虑区分二者的标准时，应该注重考量证据的形成手段和时间，而非证据的获得手段和时间。域外网站电子数据存储在域外服务器上，由域外民事主体发布；应当将该等证据认定为域外证据。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定当事人应当对域外证据进行公证认证，旨在通过所在国公证机关的证明，并经我国驻所在国领馆认证，使法庭更好的甄别该等证据的真伪。域外证据的公证认证是为了加强证据的证明力。履行该手续的当事人将获得法庭更加容易采信其证据的利益；而不履行该手续的当事人，其证据的证明力降低。第三，即使经过公证认证的域外证据，亦不必然具有真实性，仍然需要经过法庭的质证认证以最终确定其是否真实并应当予以采信；而未经公证认证的域外证据并非非法证据，不能予以排除。据此，本案亚马逊英文官方网站信息，虽然未经公证认证，但依然具备证据效力。该原则的确立，有益于法庭免于要求当事人对那些明显具有公信力的国外政府网站、世界知识产权保护组织网站以及公开出版物上发表的信息进行公证认证，可以极大的降低权利人支付不必要的维权成本，有利于加强知识产权保护,节约社会成本。

（全文完）

写于2018年12月26日

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