学军每日一案 Xuejun Daily Case:网络服务商通知删除行为实施与责任免除的边界

本文仅仅系作者个人对类型化司法热点问题的学术研究，不代表作者供职单位的权威意见，也不涉及任何正在审理中案件的未来结论。本文所涉案件均已终审且其裁判文书均由中国裁判文书网公开。

【每日一案】网络服务商通知删除行为实施与责任免除的边界——广东碧鸥投资有限公司、浙江淘宝网络有限公司V.广州市碧欧化妆品有限公司不正当竞争纠纷案评析

【裁判要旨】在侵害专利、商标权等知识产权的纠纷中，网络服务商必须严格履行法律规定的通知删除义务，不得以其不能分辨相关行为是否构成侵权为由拖延、拒绝相关投诉请求。同时，网络服务商接到反通知之后，亦不得以其不能判断被投诉行为是否构成侵权为由，拒绝恢复相关链接。另一方面，网络服务商为尽通知删除义务而实施的行为亦应获得法律保障，网络服务商符合相关程序的删除与恢复行为均应免除相应的法律责任。

【关键词】通知删除义务  侵权责任构成要件  抗辩要件 反通知

【合议庭】张学军 岳利浩 肖少杨（承办）法官助理：宋薇薇

【裁判文书撰写人】肖少杨 宋薇薇

【案件评析撰写人】张学军

【典型意义】

2006年《信息网络传播权保护条例》颁布并建立通知删除制度，2009年《中华人民共和国侵权责任法》36条以法律的高度进一步确立该制度。期间，针对在侵害信息网络传播权纠中如何适用通知删除规定来确定服务商责任，司法实践中大量案例探索建立了一些规则。但是长期以来，服务商围绕其在通知删除中的行为实施与责任免除问题，一直都有很多不同的意见。尤其是针对专利权与商标权问题，很多服务商认为，一是不应适用信息网络传播权条例的相关规定；二是侵权责任法36条应当做大幅度的修改。如果短时间内不能修法的，则应当将“通知”的“有效性”提高到以生效判决进行通知才有效的程度。另外，侵权责任法36条的规定是“结果”性的立法模式，即如果不实施删除，将承担何种责任，但对通知删除的过程和程序应当如何开展，并未明确。是否应当参照信息网络传播权条例的通知删除制度（针对《中华人民共和国电子商务法》颁布之前的行为），考量在网络平台上发生的侵害专利、商标权的行为中服务商的通知删除责任；又或者如何适用新颁布的电子商务法的通知删除条款，认定服务商的通知删除责任，亟待在判决中有明确阐述，从而为网络服务行业提供正确的导向。

一、通知删除制度的立法发展过程

2006年，我国《信息网络传播权保护条例》全面移植美国“千年法案”（注：即《美国数字千禧版权法》英文全称“Digital Millennium Copyright Act”，简称DMCA）的相关规定，建立了通知删除制度。其中第14条规定“通知“；第15条规定“断开”，即网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品等，或断开与涉嫌侵权的作品等的链接，将通知书转送提供作品等的服务对象；或在网络上公告。第16条规定“反通知”，即服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其未侵犯他人权利的，可以向网络服务提供者提交书面说明，要求恢复。第17条规定 ”恢复“，即网络服务提供者接到反通知后，应立即恢复，同时将反通知转送权利人。权利人不得再继续通知。

2009年侵权责任法颁布，其中著名的36条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

2012信息网络传播权司法解释出台。其中第7条规定，网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。第13条规定，网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。

以上法律法规从行政法规、法律、司法解释三个维度对通知删除制度进行了描述，逐步建立了通知删除制度的雏形。然而，如前所述，服务商针对该制度的适用提出了很多意见。如果我们透过这些不同表述的意见去分析其实质，就是如果服务商无法分辨被投诉行为是否构成侵权的，是否就有权不删除相关侵权信息？而这种拒绝删除行为即使为权利人带来了损害，是否也无需承担责任？同样，如果服务商在收到反通知后，是否有权以其不能分辨被投诉行为是否侵权为由，而拒绝恢复，从而无需承担责任。进一步的，服务商的删除行为享有何种责任豁免？

二、通知删除行为与侵权责任的关系

要解决上述疑问，需要首先明确通知删除行为究竟是什么：1.是侵权构成的要件之一？2.是侵权责任免除的事由之一？3.是避风港导致了导致了间接侵权责任吗？

首先，《信息网络传播权条例》第22条规定，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权的，不承担赔偿责任。第23条规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。我们从这个条款来看服务商侵权责任的构成要件之一无疑是具有过错即明知或应知。只是其立法模式是以抗辩事由进行的立法。即原告在举证证明服务商具有过错应当承担责任的高度盖然性成立后，服务商可以抗辩举证自己没有过错。

而侵权责任法36条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。该条款放置于第四章“关于责任主体的特殊规定”中而非第三章“不承担责任和减轻责任的情形”中，其立法模式是直接规定服务商责任成立的要件之一是知道即过错，要件之二是不采取措施即不作为，而未采取抗辩事由的立法模式。同样，2012信息网络传播权司法解释第7条规定，网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。毫无疑问，与侵权责任法采取的是相同的立法模式，即直接规定了服务商侵权责任成立的要件是明知应知却不作为。

系统的分析上述法律法规，结论就不言而喻了。不是因为规定了通知删除制度才产生了服务商的帮助侵权责任，通知删除行为也并非侵权责任成立的必须要件。通知删除制度设计的初衷，是为了在保护知识产权人权利不受网络用户侵害的同时，亦保障网络服务提供商正当的服务行为不会动辄得咎，从而保证服务提供者正当的经营行为。通知删除制度可以成为服务商免于承担侵权赔偿责任的抗辩要件：其一，服务商可以通过自己履行了通知删除义务来抗辩自己对于扩大的损害不承担任何责任。其二，服务商可以以自己积极履行通知删除义务来作为自己不明知不应知的证据。

三、通知删除制度的具体适用和三方各自的责任确立

正因为通知删除义务并非服务商侵权责任的成立的根本和必须要件，故而如果服务商有合理的理由和证据支持其在收到通知前无法分辨被投诉行为构成侵权的，此时其过错要件无法满足，无需承担帮助侵权责任。进一步的，其在收到通知后拒绝删除的行为也不会导致帮助侵权责任。但是反过来，如果服务商没有合理的理由解释和证据证明其不知道侵权行为已经发生在其提供的服务中，其过错成立的，则其拒绝删除行为一定会导致侵权责任。也就是说，服务商自己选择不删除，一旦将来法庭认定其过错成立的，其没有任何依据抗辩这种不删除应予以免责。同时，由于过错取决于知道或者应当知道的“红旗原则”，以及与服务商身份匹配的“有效措施”，因而，所谓“以生效判决进行投诉才构成有效投诉”，毫无疑问也是没有法律依据和合理理由的“标准”。

通知删除的另外一面，是被投诉者的权益。被投诉者与电子商务平台之间存在合同关系，有权要求商务平台依照合同为其提供符合约定的经营条件和经营环境。同时，还享有制止恶意投诉者利用通知删除制度进行不正当竞争的权利。因而，如果服务商在收到反通知后，如果拒绝恢复相关信息和链接的，一旦之后的诉讼认定被投诉者不构成侵权，则服务商拒绝恢复的行为将构成违约或者帮助不正当竞争。此时，服务商所谓“生效判决才构成有效反通知”的理由，也是没有法律依据和不合理的。如果法庭支持服务商该等关于反通知的理由，就无法保持被投诉人和知识产权人之间的利益平衡。

同样重要的是，在知识产权人和被投诉人之间，服务商的权利也需要受到有效保障。这正是通知删除制度的精髓所在，即要在三者中保持利益平衡、公平合理和权利义务对等。通知删除制度正为此规定了:在反通知之后，如果服务商恢复相关信息的，权利人不得再次通知。该规定的法律后果是，服务商收到反通知之后实施恢复的，即使被投诉人之后被认定构成直接侵权，而服务商又不具有明知或者应知的过错的，则服务商应当为其恢复行为免责。即该恢复行为既不会构成明知有侵权行为仍然进行帮助，也不会构成服务商明知或者应知的证据。

在本案中，一审判决认为淘宝公司在收到通知之后未予恢复，构成对被投诉人利益的侵害，应当承担损害赔偿责任。二审判决认为，本案的特殊性在于，当淘宝公司将该涉嫌商标侵权的反通知的内容反馈给投诉人时，投诉人发送了回函，内容包括专利权证书等材料。投诉人向淘宝公司提交该专利证书的行为明显包含被投诉人的涉案产品侵害了投诉人专利权的含义，超出了之前的侵害商标权争议，构成包含专利权被侵害内容的新的通知，淘宝公司将该通知转送化妆品公司并声称建议化妆品公司从源头上解决商标争议问题。化妆品公司并未针对该新通知及新的投诉事宜进行反通知，故淘宝公司在未收到关于前述争议的反通知前未恢复涉案产品店铺的链接具有一定的合理性。故而撤销了原审判决中对于淘宝公司责任的认定。

《中华人民共和国电子商务法》将于今年1月1日开始实施，如何在适用电子商务法的时候，做到既要及时制止电商平台大量发生的侵害知识产权的行为，又要遏制利用“伪知识产权”和通知删除制度打击竞争对手，损人自肥的行为。对服务商删除和恢复行为进行正确的定性，至关重要。

（附本案终审判决书）

广东省高级人民法院

民事判决书

（2017）粤民终517号

上诉人(原审被告)：广东碧鸥投资有限公司，住所地：广东省广州市白云区。

法定代表人：钟利民。

委托诉讼代理人：梁正平，广东博导聚佳律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：钟利民，男。

委托诉讼代理人：梁正平，广东博导聚佳律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区。

法定代表人：张勇，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：樊俊伟，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）：广州市碧欧化妆品有限公司，住所地：广东省广州市白云区。

法定代表人：黄大财，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑国森，广东安国律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡耀文，广东安国律师事务所实习律师。

上诉人广东碧鸥投资有限公司（以下简称投资公司）、钟利民、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）因与被上诉人广州市碧欧化妆品有限公司（以下简称化妆品公司）不正当竞争纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法商民初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。

投资公司、钟利民共同向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回化妆品公司的有关诉讼请求；2.判令化妆品公司承担本案诉讼费用。事实和理由如下：一、一审法院未查明钟利民享有第12577563号和12821825号“碧鸥”注册商标专用权的事实，而认为“投资公司、钟利民未能举证证明其在化妆品、洗发液等第3类商品上享有‘碧鸥’注册商标”，属于认定事实不清。钟利民享有上述商标专用权，且其核定使用范围与化妆品公司的产品同为第3类商品，而“碧鸥”与“碧欧”字形近似且读音相同，“碧欧”标识极易导致消费者混淆，化妆品公司在其产品上使用“碧欧”标识明显侵犯前述注册商标专用权。投资公司、碧欧化妆品均在广州市白云区内经营，存在明显竞争关系，但是化妆品公司在其产品上使用“碧欧”标识，存在恶意，投资公司、钟利民为维护自身权益，在天猫网的“碧欧旗舰店”页面信息中发布“碧鸥注册名称为‘碧鸥’，而为‘碧欧’者一定是假冒产品”信息是维护自身正当利益，不属于捏造、散布虚伪事实的行为。二、钟利民享有第ZL20113034334.6号外观设计专利权，化妆品公司的产品与该专利产品外观完全一致，侵犯了前述外观专利权，属于假冒产品，一审法院对此事实未予以认定，属于事实认定不清。投资公司为维护自身合法权益，作出“碧鸥注册名称为‘碧鸥’，而为‘碧欧’者一定是假冒产品”的声明目的是让消费者分辨是非，不属于捏造、散布虚伪事实，不存在恶意不正当竞争。三、钟利民对美术作品图案“”享有著作权，涉案产品直接使用了钟利民前述美术作品的图案，明显构成侵权，已经被广州市白云区判决认定为构成侵害钟利民著作权。四、化妆品公司虽持有第12113899号注册商标证，但是该商标被投资公司、钟利民申请宣告无效，权利状态不稳定，本案在审理时暂时不应对该商标权予以认定。

淘宝公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.判令化妆品公司承担本案诉讼费用。事实和理由如下：一、一审法院在认定事实方面存在以下错误：1.未查明化妆品公司除了使用其申请注册商标的图形以外，还使用了“biou”以及“碧欧”文字，从而认定化妆品公司未侵害第6280156号注册商标专用权；2.淘宝小二答复“无法判断”，并不是针对投诉方答复无法判断，而是在删除了产品链接，投诉人补充了在先权利和著作权内容和相关裁定书后，针对被投诉方要求恢复链接的律师函答复“无法判断申诉理由能够成立”，也就是说淘宝公司认为“商标不近似”无法判断，因此被投诉人的申诉无法成立。3.淘宝公司并没有超越投诉方的投诉理由自行进行判断，是投诉人补充在先专利、著作权的材料，因此淘宝公司没有超越投诉方的投诉理由自行增加专利或著作权的理由进行处理，退一万步说，即便相应投诉是错误的，造成的损失也应由投诉方承担，而不应由其居中调解、善意保护权利的淘宝公司承担。二、一审判决适用法律错误。1.一审认为淘宝公司虽不构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，但是违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，是错误的。该条所规定的不正当竞争行为是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。根据该条所规定的不正当竞争行为，行为人主体是经营者，主观要件为故意过错，客观要件为行为人实施了损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。首先，本案中淘宝公司作为一个网络服务提供者，不属于经营者，主体上不符合前述法律条文的推定。淘宝公司与化妆品公司不存在竞争关系，适用《反不正当竞争法》是完全错误的。其次，淘宝公司在本案中也不存在任何主观过错，淘宝公司在收到被投诉人的反通知后，又和投诉人、被投诉人进行了多次沟通，在投诉人补充了专利权和著作权内容相关材料后，因商标争议无法判断，遂告知双方从源头上解决争议，淘宝公司暂不处理，待接获生效文书后将立即采取行动，维护当事人的合法利益，该行为兼顾了各方利益，已尽到最大注意义务。再次，淘宝公司未恢复连接的行为，也并非实施了损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，而是依据相关法律、平台规则，保护知识产权要求等作出的合理处理。2.一审法院认为“在未被有权机关认定为侵权时，淘宝公司不应自行就相关产品是否侵权进行判断”，若按该判决书内容理解，只有侵权投诉得到有权机关的最终侵权判定方可认定为合适投诉的话，显然对权利人过于苛刻，会给投诉行为带来极大的不确定性，并使相关的投诉争议解决机制形同虚设，既增加当事人的争议解决成本，也会降低争议的解决效率。同时，根据目前法律规定的“通知删除”规则，“有效通知”的要件中也并不包括有权机关的认定。如果平台对此类有权机关认定的投诉一概作不判断、不删除的处理，将会面临无数投诉人对平台的索赔。三、淘宝公司作为非专业的第三方平台，并不具有对知识产权纠纷的专业判断能力，对于知识产权的投诉和申诉仅具有形式审查的义务，如果平台在处理相关投诉的过程中没有明显的过错，就应获得责任的豁免。

化妆品公司答辩称：一、投资公司、钟利民在其发布的“碧鸥注册名称为‘碧鸥’，而为‘碧欧’者一定是假冒产品”信息中已明确指出“碧鸥”“碧欧”系指注册名称，而非注册商标。其含义指示“企业名称注册为的一定是假冒产品”。因此已构成不正当竞争无异。二、“假冒产品”具有法定的含义，根据国家质量监督检验检疫总局《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》（国质检法[2011]83号）第八条：“假冒产品”特指冒用他人厂名厂址的产品、冒用质量标志的产品、以假充真的产品、以次充好的产品、以不合格冒充合格的产品，而未包括商标侵权产品和专利侵权产品。即使化妆品公司侵犯其商标权、专利权或著作权，投资公司、钟利民可通过司法途径维护其权益，不能在毫无事实根据的情况下捏造事实、恶意诋毁化妆品公司。三、钟利民起诉化妆品公司侵害其注册商标权的案件已被二审法院以被诉标识不构成侵权为由驳回全部诉讼请求。由此可见，投资公司、钟利民、淘宝公司的不正当竞争行为违背客观事实真相，违反法律规定，侵害化妆品公司权益。四、淘宝公司并无法定的审查知识产权侵权的权利和职能，根据《淘宝规则》《不当使用他人权利的规则与实施细则》亦仅能在买家商品被认定侵权的情况下作出删除商品信息。淘宝公司在投资公司、钟利民提供的材料未能证明化妆品公司商品侵权的情况下删除相关商品信息，已经违反《淘宝规则》及双方约定。根据公平原则，如果淘宝公司有权利作出侵权审查，则淘宝亦有义务作出不侵权申诉的审查，否则，申诉成为空谈，淘宝公司将可以肆意妄为。五、淘宝公司并非其自诩的网络服务提供者、与世无争的中立者。淘宝公司每年收取投资公司开设的“碧鸥旗舰店”年费3万元及销售额4%的技术服务费。而销售化妆品公司产品的淘宝C店是无需支付以上费用的。因此，淘宝公司通过纵容投资公司、钟利民诋毁化妆品公司，违法违规删除化妆品公司的产品信息，可以协助“碧鸥旗舰店”更多产品并从中获取更高收益。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

化妆品公司向一审法院起诉，请求判令: 1.投资公司、钟利民立即停止“捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的不正当竞争行为；2. 投资公司、钟利民、淘宝公司立即停止“利用独占地位限定他人购买指定的经营的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”的不正当竞争行为，淘宝公司立即恢复淘宝网销售化妆品公司产品的店铺链接；3.投资公司、钟利民分别在广州日报头版、投资公司企业网站、淘宝网首页、淘宝网天猫碧鸥旗舰店首页向化妆品公司赔礼道歉，恢复名誉，消除影响；4. 投资公司、钟利民、淘宝公司向化妆品公司连带赔偿经济损失10万元（包括维权支出）；5.诉讼费及相关费用由投资公司、钟利民、淘宝公司负担。

一审法院认定事实：2015年4月23日，化妆品公司经公证保全了天猫网中“碧鸥旗舰店”的部分页面信息。化妆品公司认为投资公司、钟利民在页面信息中发布了“碧鸥注册名称为‘碧鸥’，而为‘碧欧’者一定是假冒产品”的信息，而“碧欧”是化妆品公司的企业字号，文字下方的假冒产品中也使用了化妆品公司的产品照片，构成“捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的不正当竞争行为。投资公司、钟利民确认该页面信息系其发布，但表示从文字下方的产品对比图可见其针对的是假冒产品，而非“碧欧”企业字号，不构成该项不正当竞争行为。

2015年4月，淘宝公司因投资公司投诉化妆品公司的营养洗发乳S26（以下简称产品1）侵犯钟利民第6280156号注册商标专用权，将产品1进行下架处理，并通知化妆品公司可申诉。化妆品公司随后向淘宝公司发出律师函进行了沟通。2015年5月1日，淘宝公司经与投资公司、化妆品公司多次沟通后答复化妆品公司：1.因第6280156号注册商标为组合商标，而化妆品公司在商品信息页面使用了其中的biou商标；2.投资公司提供了ZL201130343334.6的关于包装瓶（bo）的外观专利证书、先前与他人关于争议图案的商标争议裁定书、知识产权处理决定书。因此，淘宝公司没有权利也没有能力就商标争议作出结论，将在接获生效文书后第一时间采取行动。化妆品公司认为该次投诉处理中并没有关于专利侵权的投诉。投资公司确认该次投诉包含了对专利侵权的投诉。此外，投资公司、钟利民表示本次投诉还包括了著作权侵权的投诉。淘宝公司表示本次投诉投资公司、钟利民未明确进行著作权侵权的投诉。

2015年8月，淘宝公司因投资公司投诉化妆品公司的丝语山茶营养滋润洗发乳E16（以下简称产品2）、无硅油深层控油洗发乳S07（以下简称产品3）侵犯注册商标专用权，将产品2、产品3进行下架处理，并通知化妆品公司可申诉。投资公司、钟利民表示本次投诉仅是基于产品2、产品3侵犯第6280156号注册商标专用权。投资公司、钟利民认为产品2使用的“BIOSIYU”字母包含了第6280156号注册商标中的“BIOU”字母，且发音一致，因此相似；产品3使用的“BABIOU”字母包含了第6280156号注册商标中的“BIOU”字母，构成相似。淘宝公司表示产品2、产品3上使用的“BIOSIYU”字母与第6280156号注册商标的字母近似，且故意在注册商标的花朵图案下方添加了字母，属于不当使用注册商标的行为。

化妆品公司认为投资公司、钟利民以产品1、产品2、产品3侵犯第6280156号注册商标专用权为由，向淘宝公司投诉，而淘宝公司在双方的标识明显不相似的情况下，将产品1、产品2、产品3下架的行为构成“利用独占地位限定他人购买指定的经营的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”的不正当竞争行为。淘宝公司认为其依据淘宝服务协议有权下架相关产品。2015年4月24日发布的《淘宝规则》第六十七条约定：“不当使用他人权利，是指用户发生以下任一行为：……（二）卖家出售商品涉嫌不当使用他人商标权、著作权、专利权等权利的；……若发生上述任一行为，淘宝对会员所发布的不当使用他人权利的商品或信息进行删除，……”2012年5月30日发布的《不当使用他人权利的规则与实施细则》解读：1.“不当使用他人权利”是指除假冒以外的商标侵权，除盗版以外的著作权侵权，以及专利侵权；2.不当使用他人商标权，是指卖家出售的商品被认定为商标侵权，但不属于假冒的情形；不当使用他人专利，是指卖家出售的商品侵犯他人外观设计专利、实用新型专利或发明专利的；3.如果卖家的商品页面存在不当使用他人权利的情形，那么淘宝会依据投诉人提供的资质证明、侵权商品链接等，删除相应的商品信息。

另查，化妆品公司的经营范围为化学原料和化学制品制造业。投资公司的经营范围为批发业。第6280156号注册商标的核定使用商品为第3类，包括化妆品、洗面奶、洗发液、浴液等。

以上事实有化妆品公司提交的工商档案资料、公证书、淘宝网知识产权投诉通知、律师函、快递单及送达详情、商标查询打印件、产品照片、检验报告、外观设计检索报告、商标注册证，投资公司、钟利民提交的商标注册证、外观设计专利证书、无效宣告请求审查决定书、著作权登记证书，淘宝公司提交的增值电信业务经营许可证、公证书、回函、裁定书、外观专利、知识产权处理决定书，以及一审法院的开庭笔录等附卷为证。

一审法院认为：化妆品公司与投资公司均有生产、销售化妆品、洗发液等商品，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的经营者。根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：化妆品公司所诉的各项行为是否构成不正当竞争行为以及相应的法律责任。

化妆品公司认为投资公司、钟利民在天猫网的“碧鸥旗舰店”页面信息中发布了“碧鸥注册名称为‘碧鸥’，而为‘碧欧’者一定是假冒产品”的信息构成“捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的不正当竞争行为。投资公司、钟利民确认该页面信息系其发布，但表示该信息针对的是假冒产品，而非“碧欧”企业字号，不构成不正当竞争行为。“碧鸥”与“碧欧”并非相同的标识，在投资公司、钟利民未能举证证明其在化妆品、洗发液等第3类商品上享有“碧鸥”注册商标，且也未能举证证明“碧欧”标识被认定侵犯该注册商标专用权的情况下，投资公司、钟利民称“碧欧”标识的产品为假冒“碧鸥”标识的产品，没有依据，属于捏造、散布虚伪事实的行为。在投资公司、钟利民使用了化妆品公司生产的产品作为“假冒产品”进行对比，且未能举证证明捏造、散布该虚伪事实不是针对化妆品公司生产的产品的情况下，一审法院采信投资公司、钟利民的该项不正当竞争行为损害了化妆品公司的商品声誉。投资公司、钟利民应当停止该项不正当竞争行为，并承担消除影响、赔偿损失的民事责任。一审法院综合考虑投资公司、钟利民实施该项不正当竞争行为的方式和影响，在化妆品公司未能举证证明其因该行为所受损失的情况下，酌定投资公司、钟利民应赔偿化妆品公司2万元，并在天猫网的“碧鸥旗舰店”首页发布声明以消除影响（声明内容须经一审法院审核）。淘宝公司并未实施该项不正当竞争行为，化妆品公司要求其承担连带赔偿责任，没有依据，一审法院不予支持。

化妆品公司认为投资公司、钟利民以产品1、产品2、产品3侵犯第6280156号注册商标专用权为由，向淘宝公司投诉，而淘宝公司将产品1、产品2、产品3下架的行为构成“利用独占地位限定他人购买指定的经营的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”的不正当竞争行为。投资公司、钟利民进行投诉是基于其认为产品1、产品2、产品3侵犯第6280156号注册商标专用权而行使的正当权利。淘宝公司作为淘宝网的开办者和管理者，在收到投诉后断开被投诉产品的链接是基于《淘宝规则》第六十七条的约定，符合双方的约定，亦符合保护知识产权的要求。

关于化妆品公司发出反通知，要求恢复相关产品链接后，淘宝公司的相应行为是否构成不正当竞争行为的问题。2015年4月24日发布的《淘宝规则》第六十七条约定：“不当使用他人权利，是指用户发生以下任一行为：……（二）卖家出售商品涉嫌不当使用他人商标权、著作权、专利权等权利的；……若发生上述任一行为，淘宝对会员所发布的不当使用他人权利的商品或信息进行删除，……”2012年5月30日发布的《不当使用他人权利的规则与实施细则》解读：1.“不当使用他人权利”是指除假冒以外的商标侵权，除盗版以外的著作权侵权，以及专利侵权；2.不当使用他人商标权，是指卖家出售的商品被认定为商标侵权，但不属于假冒的情形；不当使用他人专利，是指卖家出售的商品侵犯他人外观设计专利、实用新型专利或发明专利的；3.如果卖家的商品页面存在不当使用他人权利的情形，那么淘宝会依据投诉人提供的资质证明、侵权商品链接等，删除相应的商品信息。结合《淘宝规则》和《不当使用他人权利的规则与实施细则》的解读，一审法院分析如下：1.产品1、产品2、产品3使用的商标标识与第6280156号注册商标并不相同，且未被有权机关认定为侵犯第6280156号注册商标专用权的产品，因此，在化妆品公司发出反通知后，淘宝公司不应自行就相关产品是否侵犯注册商标专用权进行判断；2.投资公司、淘宝公司均表示针对产品1的投诉包含了对专利侵权的投诉，但从淘宝公司于2015年5月1日对化妆品公司的答复中可看出，虽然存在相关专利材料，淘宝公司答复的结论仍是针对商标争议，并表示没有权利也没有能力就商标争议作出结论。此外，在投诉时并没有证据证明产品1被有权机关认定为侵犯专利权的产品。因此，在化妆品公司发出反通知后，淘宝公司不应自行就相关产品是否侵犯专利权进行判断。因淘宝公司表示投诉时投资公司、钟利民未明确进行著作权侵权的投诉，一审法院确认淘宝公司断开相关产品的链接并非基于相关产品侵犯著作权。综上，在没有证据证明产品1、产品2、产品3被有权机关认定为侵犯知识产权的产品的情况下，经化妆品公司发出反通知，淘宝公司未能及时恢复链接，虽不符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定的要件，但却导致产品1、产品2、产品3实际在淘宝网上无法销售，造成化妆品公司丧失相应的交易机会，淘宝公司的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定。因此，淘宝公司应当恢复链接，并赔偿损失。一审法院综合考虑相关产品的价格、销量、交易机会减少造成的影响，酌定淘宝公司的赔偿额为6万元。赔礼道歉系侵犯人身权利应承担的民事责任，化妆品公司未提供证据证明因淘宝公司的行为造成其人格利益受损，一审法院对其要求淘宝公司赔礼道歉的诉讼请求不予支持。投资公司、钟利民对于淘宝公司未恢复相关产品链接并无过错，化妆品公司要求其承担连带责任，没有依据，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十四条、第二十条的规定，判决：一、投资公司、钟利民于一审判决生效之日起五日内赔偿化妆品公司2万元，并于一审判决生效之日起十日内在天猫网的“碧鸥旗舰店”首页发布声明以消除影响（声明内容须经一审法院审核）；二、淘宝公司于一审判决生效之日起立即恢复化妆品公司在淘宝网销售的营养洗发乳S26、丝语山茶营养滋润洗发乳E16、无硅油深层控油洗发乳S07产品店铺的链接；三、淘宝公司于一审判决生效之日五日起赔偿化妆品公司6万元；四、驳回化妆品公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由投资公司、钟利民负担600元，由淘宝公司负担1700元。

二审中，投资公司、钟利民共同提交以下证据：

证据1.（2016）粤0111民初3218号民事判决书，拟证明钟利民对美术作品“BIOU图”（）享有著作权，化妆品公司在其产品上使用的标识已被法院认定构成侵害钟利民的著作权。

证据2.第12113899号注册商标信息网页打印件；

证据3.《关于第12113899号图形商标无效宣告请求裁定书》；

前述两份证据拟证明化妆品公司申请注册的第12113899号商标，内容为图形，因违法抢注，侵犯钟利民的在先著作权，已被异议而裁定无效，裁定无效的时间是2017年2月14日。

证据4.第12577563号注册商标信息网页打印件，拟证明钟利民对“碧鸥”商标享有注册商标权，权利的取得时间是2014年10月24日，化妆品公司的产品侵害了该商标专用权。

前述全部证据，共同证明钟利民与投资公司是在对方存在恶意侵权行为的情况下，为了向消费者澄清自己与化妆品公司产品的区别而发布被诉侵权信息，不属于侵权行为。

化妆品公司发表以下质证意见：对前述全部证据的真实性认可，关联性、合法性有异议。

淘宝公司发表以下质证意见：对前述全部证据的真实性、合法性及关联性均无异议。

淘宝公司提交以下新证据：

证据1.淘宝公司网站上公示的知识产权投诉流程，拟证明淘宝公司已在官网上明确公示知识产权投诉流程，以及应提供的投诉材料。

证据2.钟利民身份证明、授权书、商标权证书，拟证明钟利民为第6280156号注册商标的商标权人，且其就淘宝网知识产权侵权投诉事宜授权投资公司代为处理。

证据3.投资公司就淘宝店铺绿茵小魔女向淘宝网提交的投诉材料，拟证明2015年3月31日投资公司向淘宝网就名为“绿茵小魔女”的淘宝店铺发起投诉，投诉链接为：http://item.taobao.com/item.htm?id=44418804581，投诉理由为不正当使用他人注册商标权，并提供了相关投诉材料。

证据4.淘宝店铺绿茵小魔女针对广东碧鸥投诉提交的申诉材料，拟证明2015年4月4日淘宝店铺绿茵小魔女就前述投诉向淘宝公司提交了申诉材料。

证据5.化妆品公司的申诉材料，拟证明2015年4月17日化妆品公司向淘宝公司寄送律师函，主张其图形与投资公司的商标不构成相似。

前述证据1-5，共同证明淘宝公司设立完整的投诉、申诉流程，已经尽到谨慎、合理的注意义务。

证据6.（2015）穗云法知民初字第546号民事判决书，拟证明在该案中化妆品公司的产品被法院认定侵害投资公司的商标权，故此次争议的复杂性导致淘宝公司没有权利也没有能力作出结论，故在被投诉方未提交有效申诉材料的情况下，淘宝公司未恢复相关商品链接并未违反《淘宝服务协议》，也无其他违法之处，淘宝公司在此次处理中没有过错。

证据7.（2015）杭余知初字第170号民事判决书、（2016）鲁02民初178号民事判决书、（2016）粤01民终9457号民事判决书、（2016）闽民终字第1345号民事判决书，拟证明：在淘宝公司已经尽到充分的谨慎注意义务的前提下，无论淘宝公司做出的判断与法院或行政机关的最终结论是否一致，淘宝公司都不应承担由此而产生的法律责任，淘宝公司作为网络服务提供商，不应被课以过重的注意义务，因投诉错误所产生的法律责任，应当由真正责任人，即投诉方来承担。

证据8.16、2016年阿里巴巴知识产权保护年报，拟证明：为维护平衡知识产权权利人、网络用户、消费者的利益及社会公共利益，阿里巴巴采取了多项行动。

化妆品公司发表以下质证意见：证据1，真实性由法院核实，该证据无法证明淘宝公司可以免除其不正当行为所产生的责任。证据2、3，真实性认可，但该证据无法证明淘宝公司可以免于承担其因实施不正当竞争行为所产生的责任。证据4，真实性认可，关联性有异议，该证据反而证明了投资公司除了向淘宝公司寄送律师函进行反馈申请意见外，也通过了平台进行了申诉。证据5，真实性、合法性、关联性均无异议。证据6与本案无关联性，该证据并非2015年5月投资公司投诉所依据的材料，该证据形成于2015年11月16日，是被投诉行为实施之后的证据，且该判决已经被广州知识产权法院（2016）粤73民终254号民事判决书改判认定商标侵权不成立，并驳回钟利民的全部诉讼请求。证据7与本案无关。证据8的真实性无法确认，且与本案缺乏关联性。

投资公司、钟利民发表以下质证意见：投资公司向淘宝公司的投诉行为有一定的事实与法律依据，包括有相应的著作权证书及注册商标专用权证书、外观设计专利权利证书。另外，白云区法院一审认定对方侵害了我方第6280156号商标专用权，即法院认为对方的产品侵权了我方的商标专用权。因此，无论二审判决结果如何都可以推断当时投资公司的投诉行为是有事实与法律依据的。因此，投资公司的投诉不存在过错。淘宝公司对于经营者的投诉有一定的审查义务，对于被投诉方的链接删除负有相应责任。对证据7中的判决书，这些只是对个案的认定，与本案的情况不完全一致，不能完全适用，这些判决中也没有体现认定投诉错误应当由投诉人承担责任的观点。

化妆品公司提交以下新证据：

证据1.（2016）粤73民终254号民事判决书，拟证明钟利民起诉化妆品公司商品侵犯其第6280156号注册商标，被二审法院认定不侵权并驳回其全部诉讼请求。

证据2.天猫2015年度各类目技术服务费年费一览表，拟证明淘宝公司通过纵容投资公司、钟利民诋毁化妆品公司，违法违规删除答辩人的产品信息，可以协助“碧鸥旗舰店”销售更多的商品并从中获取更高的利益。

投资公司、钟利民发表以下质证意见：对证据1的真实性、合法性确认，对其关联性不予确认，该判决书虽然认定对方的产品不构成侵害第6280156号商标专用权，但是该判决考虑了多方因素，针对该问题，我方重新起诉，不能以该案认定对方不侵害我方本案的第6280156号商标专用权。对证据2的真实性、合法性、关联性均不予确认。

淘宝公司发表以下质证意见：对证据1的真实性、合法性无异议，但是一、二审法院对于涉案标识是否侵害钟利民的商标权有不同的判断，这更加说明了作为服务平台无法对是否近似进行判断。对证据2的真实性无异议，对关联性有异议。技术服务费不是淘宝公司收取的，更不是淘宝公司纵容化妆品公司。若淘宝公司是为了获取更高的利益，则对方不能在我方平台开店销售，因此并不存在对方所说的情况。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院二审另查明以下事实：

一、钟利民享有的与本案有关的知识产权

第6280156号注册商标注册人为钟利民，核定使用商品为第三类：化妆品、洗面奶、洗发液、浴液等等，注册有效期自2010年3月7日至2020年3月6日。

第12821825号注册商标“碧鸥”注册人为钟利民，核定使用商品为第三类：化妆品、洗面奶、洗发液等等，注册有效期自2014年10月28日至2024年10月27日。

第12577563号注册商标“碧鸥”注册人为钟利民，核定使用商品为第三类：化妆品、洗面奶、洗发液等等，注册有效期自2014年10月14日至2024年10月13日。

钟利民还注册了包含图案的其他商标，核定使用范围与涉案产品的类别无关。

2011年9月30日，钟利民向国家知识产权局提出名为“包装瓶（bo）”的外观设计专利申请，2012年6月13日获得授权，专利号为ZL201130343334.6。因化妆品公司提出宣告无效的申请，国家知识产权局专利复审委员会于2016年7月26日作出第29727号《无效宣告请求审查决定》，宣告前述专利权全部无效。

2009年3月26日，广东省版权联合会对钟利民的作品名称“BIOU图”（）民事作品进行了登记，登记号为作登字19-2009-F-0186号，并记载该作品完成日期为1999年8月18日。

二、投资公司、钟利民对淘宝网上化妆品公司涉嫌侵权行为的投诉，淘宝公司对投诉的处理过程，化妆品公司的相关回应等有关事实：

钟利民于2014年9月23日向淘宝公司出具《授权书》，授权投资公司代为向淘宝投诉侵害其知识产权的淘宝用户的行为及代为提供相关材料。

2015年3月31日，投资公司就绿茵小魔女淘宝店铺的产品网页信息及产品外包装向淘宝公司发起投诉。

2015年4月，淘宝公司因前述投诉对化妆品公司的产品1进行下架处理。绿茵小魔女淘宝店铺于2015年4月4日向淘宝公司发出《关于广东碧鸥投资有限公司向贵司投诉广州市碧欧化妆品有限公司授权淘宝客户侵害其“碧鸥IBOC”商标权的公函》，主要内容为字母组合“BIOU”并无任何实际含义，明显缺乏显著性，因此投资公司的产品使用“BIOU”标识并未侵害化妆品公司注册商标专用权。

2015年4月17日，化妆品公司委托广东安国律师事务所郑国森律师向淘宝公司发出《律师函》，声称化妆品公司的商品并不构成侵害钟利民第6280156号商标权，具体理由包括：被投诉店铺主图和宝贝详情中并未使用前述商标，其使用的标识与前述商标不构成近似，淘宝公司对于商标近似并不具备审查判断的职能与职责，应将相关争议交由法律途径处理，并要求淘宝公司于收到该函5个工作日内恢复有关店铺的连接，停止不正当竞争及违约行为。

淘宝公司收到前述《律师函》后，将该律师函内容转告投资公司，投资公司遂提供了第ZL201130343334.6号外观设计专利证书，先前与他人关于争议图案的商标争议裁定书、知识产权处理决定书等材料以作回应。淘宝公司于2015年5月1日向化妆品公司发出《有关碧欧在知识产权投诉平台的处理来函投诉的回函》，主要内容包括：淘宝公司收到《律师函》后经过通知投资公司，答复主要内容如下：1.投诉方的第6280156号商标为组合商标，而投资公司在商品信息页面使用了其中的biou部分商标；2.投资公司提供了第ZL201130343334.6号外观设计专利证书，先前与他人关于争议图案的商标争议裁定书、知识产权处理决定书等材料；3.淘宝网没有权利也没有能力就本争议作出结论，故建议化妆品公司从源头上解决问题，淘宝公司将在接获生效文书后第一时间采取行动，维护当事人的合法利益。如有进一步的问题，可直接与淘宝公司联系。

淘宝公司知识产权平台的投诉流程包括以下步骤：1.投诉方提交知识产权材料；2.投诉方发起投诉；3.阿里小二受理投诉；4.被投诉方申诉；5.投诉方相应申诉；6.阿里小二最终处理，在该步骤中淘宝小二根据双方投诉资料和申诉资料进行最终处理。

各方在一审庭审中均确认投资公司是以第6210856号注册商标权对前述三款产品进行投诉。投资公司、钟利民、淘宝公司称此外还有以ZL201130343334.6专利权进行投诉，依据是提交了相关材料。化妆品公司对此不予确认，认为在两份通知中都明确是以其商标被侵权进行投诉，与专利权及著作权无关。投资公司、钟利民认为其还有以著作权进行投诉，依据是其提交的裁定书有提及美术作品著作权，该图案与被投诉产品中使用的图案相同，淘宝公司认为投资公司、钟利民没有以著作权进行投诉。

三、与本案有关的诉讼事实

2015年，钟利民以化妆品公司的产品上使用的标识侵害其第6210856号注册商标权为由，起诉至广州市白云区人民法院，该院作出（2015）穗云法知民初字第546号民事判决书，认定化妆品公司侵权成立。化妆品公司不服并上诉，广州知识产权法院于2016年8月20日作出（2016）粤73民终254号民事判决书，认定化妆品公司的产品并未侵害前述商标权，驳回钟利民的全部诉讼请求。

2016年，钟利民以化妆品公司的产品上使用的图案“”标识侵害其对美术作品图案“”享有的著作权为由，起诉至广州市白云区人民法院，该院作出（2016）粤0111民初3218号民事判决书，认定化妆品公司侵权成立。化妆品公司不服并上诉，广州知识产权法院于2018年6月28日作出（2017）粤73民终506号民事判决书，认定化妆品公司的产品并未侵害前述著作权，驳回钟利民的全部诉讼请求。

四、其他事实

化妆品公司在一审庭审中明确其诉讼请求一的法律依据是《反不正当竞争法》第14条，诉讼请求二的法律依据是《反不正当竞争法》第6条。

化妆品公司成立于2009年9月1日，注册资本50万元。

投资公司成立于2011年5月5日，股东为钟利民一人，注册资本1000万元。

本院认为，本案系不正当竞争纠纷。根据双方诉辩意见，二审诉讼争议焦点是：1.投资公司、钟利民在网站发布涉案信息是否构成诋毁化妆品公司商誉的不正当竞争行为；2.化妆品公司发出《律师函》要求恢复相关产品链接后，淘宝公司未恢复前述链接的行为是否构成不正当竞争行为。

一、关于投资公司、钟利民在网站发布涉案信息是否构成诋毁化妆品公司商誉的不正当竞争行为的问题。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第十四条规定，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。在市场活动中，经营者有公开评论他人产品、服务或者商业活动的言论自由。但是，经营者的评论自由并非不受限制，在正当的商业评论和不正当的商业诋毁之间，存在法律界限。这一界限在于，经营者必须出于正当目的，客观、真实、公允和中立地进行评论，不得误导公众和损害他人商誉。特别是针对与自己存在直接竞争关系的经营者进行评论的话，更应负有谨慎注意义务。如果经营者为了谋求自身竞争优势或者破坏竞争对手的竞争优势，捏造、散布虚假事实，使得公众对其他经营者及其产品产生误解、质疑、偏见，或者使得公众对其他经营者及其产品产生负面印象和负面评价，造成其他经营者的商业信誉和商品商誉受损的，属于反不正当竞争法前述条文规制的范畴。捏造、散布虚假事实、包括采取虚假说法的行为，不公正、不准确、不全面陈述客观事实的行为，以及以“贬低他人”等不合理方式言说的行为，等等，均属于捏造、散布虚伪事实的行为。特别重要的是，基于客观存在的事实可分为真实、虚假和未定论三种状态，如果经营者对于未定论的事实，没有客观公允地表述其“未定论”的状态，而是故意将未定论的状态作为已经定论的事实来进行宣传散布，误导公众产生误解，造成竞争对手商誉贬损，这种情形亦属于前述条款的捏造、散布虚假事实。本案中，化妆品公司指控对方不正当的行为是，投资公司及其全资股东钟利民在网站发布了“碧鸥注册名称为‘碧鸥’，而为‘碧欧’者一定是假冒产品”。同时，还在上述言论排版下方放置了投资公司与化妆品公司两家公司产品的对比图片。投资公司及钟利民对此上诉称，由于化妆品公司的产品侵害了其“碧欧”商标权、第ZL20113034334.6号外观设计专利权以及对美术作品图案“”享有的著作权，构成假冒产品，故其发布前述信息属于真实信息，不属于“捏造、散布虚伪事实”。本院认为，投资公司及钟利民在网站上公开宣称“为‘碧欧’者一定是假冒产品”，且附有化妆品公司产品图片，公众能够明确其宣称的假冒产品系指向化妆品公司的产品。而事实是，“碧欧”系化妆品公司企业名称的主要部分即商号，在投资公司及钟利民发布前述网站信息之时，并没有司法或者行政机关确认化妆品公司使用其企业名称主要部分“碧欧”的行为具有不正当性。换言之，化妆品公司使用“碧欧”商业标识的行为是否侵权尚极具争议，在对该行为进行评价时，需尽谨慎注意义务。如果投资公司及钟利民发布相关言论时，其正在发起民事诉讼或者行政投诉等程序，并将寻求权利保护救济的过程，以及司法、行政等程序的结论，客观地、正当地公布于众，这种行为属于投资公司及钟利民依法行使其合法权利的范围，并无不妥。但是，本案中投资公司及钟利民将“涉嫌侵权”的未定论事实，描述为“一定是假冒产品”的确定事实并予以散布。在双方均为同行竞争对手的情况下，将导致公众对化妆品公司产品产生质疑、误解，造成化妆品公司及其产品商誉的贬损，该行为具有不正当性。另一方面，本案中投资公司及钟利民认为对方产品侵权所依赖的权利基础系“碧欧”商标权、第ZL20113034334.6号外观设计专利权以及“”图案的著作权。经本案查明，在被诉言论发布之后，前述专利权被宣告无效，相关法院的生效判决亦认定化妆品公司的产品不侵犯前述商标权和著作权。该等事实反过来亦映证投资公司的言论属于对公众的误导。综上，投资公司及钟利民发布前述网站信息的行为，不具有正当性，构成不正当竞争。投资公司及其全资股东钟利民的上诉理由依据不足，本院不予支持。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。本案中，投资公司、钟利民应当停止前述不正当竞争行为，并承担消除影响、赔偿损失的民事责任。一审法院综合考虑投资公司、钟利民实施该项不正当竞争行为的方式和影响，在化妆品公司未能举证证明其因该行为所受损失的情况下，酌定投资公司、钟利民应赔偿化妆品公司2万元，并在天猫网的“碧鸥旗舰店”首页发布声明以消除影响（声明内容须经本院审核），并无不当，本院予以维持。

二、关于化妆品公司发出《律师函》要求恢复相关产品店铺链接后，淘宝公司未恢复前述链接的行为是否构成不正当竞争行为的问题。

化妆品公司凭《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条关于“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”主张，淘宝公司出于私利，断开投资公司及其经销商的链接，构成不正当竞争。对此，本院认为，该条文中的“公用企业”是指涉及公用事业的经营者。该类企业一般依法享有独占地位，具有一定的公益性质且从事的经营具有较强的计划性。包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。该条文中的“其他依法具有独占地位的经营者”是指除公用企业外，依法律法规规定而享有独占经营权的其它经济实体。这类企业系国家为了控制某种商品的生产和流向等原因，而规定某种商品的经营由某类企业实行独占，被指定的企业据此便取得了独占经营权。较为典型的是烟草专卖经营者和酒类、盐业、药品等方面的某些经营者。因此，前述条款所指的主体有特定条件，淘宝公司不属于该条款所指的“公用企业”或者“其他依法具有独占地位的经营者”。一审法院认为本案不应适用《反不正当竞争法》第六条并无不当，本院对此予以维持。

在本案被诉侵权行为发生时，对于淘宝公司等电子商务平台经营者在收到商标权、专利权权利人有关自身权利被侵害的通知时应当履行的义务，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定，网络服务者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。然而，对于何谓有效通知，何谓必要措施，并无明确规定。通知删除制度设计的初衷，是为了在保护知识产权人权利不受网络用户侵害的同时，亦保障网络服务提供商正当的服务行为不会动辄得咎，从而保证服务提供者正当的经营行为。因此本院认为，应对服务商收到通知后的相应行为及其法律责任作出正确界定。参照《信息网络传播权管理条例》第十四、十五、十六、十七条相关规定，淘宝公司作为电子商务平台经营者，其在收到投资公司及钟利民指控化妆品公司涉案产品侵害其商标权的通知后，应当在对构成侵权的初步证明材料进行形式审核之后，立即对相关产品的链接进行断开，并以电子邮件等各种形式将通知书转送化妆品公司及其他被投诉的经销商。化妆品公司收到通知后，向淘宝公司发送了《律师函》这一反通知说明其提供的产品未侵害投资公司权利。此时淘宝公司应立即恢复被断开的链接，同时将化妆品公司的书面说明转送投资公司，投资公司亦不得就相同的权利和被投诉行为再通知淘宝公司断开链接。但本案的特殊性在于，当淘宝公司将该反通知的内容反馈给投资公司时，投资公司针对该《律师函》发送了回函，内容包括专利权证书等材料。投资公司向淘宝公司提交该专利证书的行为明显包含化妆品公司的涉案产品侵害了投资公司专利权的含义，超出了之前的侵害商标权争议，构成包含专利权被侵害内容的新的通知，淘宝公司将该通知转送化妆品公司并声称建议化妆品公司从源头上解决商标争议问题，如有进一步的问题，可直接与淘宝公司联系。化妆品公司并未提交证据证明其针对该新通知及新的投诉事宜进行反通知，故淘宝公司在未收到关于前述争议的反通知前未恢复涉案产品店铺的链接具有一定的合理性。本院认为，淘宝公司为避免其服务平台上存在侵害他人知识产权的行为，必须严格履行法律规定的通知删除义务，不得以其不能分辨相关行为是否构成侵权为由拖延、拒绝相关投诉请求。但同时，其删除内容、断开链接的正当行为亦应得到法律的保障。进一步地，其在接到反通知之后，亦不得以其不能判断被投诉行为是否构成侵权为由，拒绝恢复相关链接。其受到反通知之后恢复相关链接的行为，亦应免除相应的法律责任。由此，才能在知识产权人、其他经营者及其服务提供商三者之间保持利益平衡。综上，本案淘宝公司的行为并不违反法律规定，不具有过错，无需承担赔偿责任。在本案审理期间，由于涉案商标争议、专利权争议均经生效判决作出化妆品公司的行为不构成侵权的认定，钟利民的第ZL20113034334.6号专利权也被专利复审委员会宣告无效，故淘宝公司应当立即恢复涉案产品店铺的链接。一审法院适用法律有误，本院予以纠正，对淘宝公司的上诉请求予以支持。

综上所述，投资公司、钟利民的上诉请求不具事实和法律依据，本院予以驳回。淘宝公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项，并参照《信息网络传播权管理条例》第十四、十五、十六、十七条的相关规定，判决如下：

一、维持广州知识产权法院（2015）粤知法商民初字第24号民事判决第一、二项；

二、撤销广州知识产权法院（2015）粤知法商民初字第24号民事判决第三、四项；

三、驳回广州市碧欧化妆品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由广东碧鸥投资有限公司、钟利民负担。二审案件受理费1600元，由广东碧鸥投资有限公司、钟利民负担300元，广州市碧欧化妆品有限公司负担1300元。浙江淘宝网络有限公司已向本院预交二审受理费1300元，本院予以退回。广州市碧欧化妆品有限公司应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳二审案件受理费1300元。

本判决为终审判决。 

  审 判 长    张学军

   审 判 员    岳利浩

   审 判 员    肖少杨 

二○一八年十二月二十七日

本件与原本核对无异

     法官助理     宋薇薇

书  记  员   谢宜桐

版权所有，未经许可请勿转载或作其他任何形式的使用。经许可转载请在显著位置注明文章来源和作者姓名。

(反馈信箱：[e-mail] ，欢迎提供典型案例线索，更多资讯请长按下图二维码收藏关注）