学军每日一案 Xuejun Daily Case:网络服务商通知删除行为实施与责任免除的边界

本文仅仅系作者个人对类型化司法热点问题的学术研究，不代表作者供职单位的权威意见，也不涉及任何正在审理中案件的未来结论。本文所涉案件均已终审且其裁判文书均由中国裁判文书网公开。

【每日一案】网络服务商通知删除行为实施与责任免除的边界——广东碧鸥投资有限公司、浙江淘宝网络有限公司V.广州市碧欧化妆品有限公司不正当竞争纠纷案评析

【裁判要旨】在侵害专利、商标权等知识产权的纠纷中，网络服务商必须严格履行法律规定的通知删除义务，不得以其不能分辨相关行为是否构成侵权为由拖延、拒绝相关投诉请求。同时，网络服务商接到反通知之后，亦不得以其不能判断被投诉行为是否构成侵权为由，拒绝恢复相关链接。另一方面，网络服务商为尽通知删除义务而实施的行为亦应获得法律保障，网络服务商符合相关程序的删除与恢复行为均应免除相应的法律责任。

【关键词】通知删除义务  侵权责任构成要件  抗辩要件 反通知

【合议庭】张学军 岳利浩 肖少杨（承办）法官助理：宋薇薇

【裁判文书撰写人】肖少杨 宋薇薇

【案件评析撰写人】张学军

【典型意义】

2006年《信息网络传播权保护条例》颁布并建立通知删除制度，2009年《中华人民共和国侵权责任法》36条以法律的高度进一步确立该制度。期间，针对在侵害信息网络传播权纠中如何适用通知删除规定来确定服务商责任，司法实践中大量案例探索建立了一些规则。但是长期以来，服务商围绕其在通知删除中的行为实施与责任免除问题，一直都有很多不同的意见。尤其是针对专利权与商标权问题，很多服务商认为，一是不应适用信息网络传播权条例的相关规定；二是侵权责任法36条应当做大幅度的修改。如果短时间内不能修法的，则应当将“通知”的“有效性”提高到以生效判决进行通知才有效的程度。另外，侵权责任法36条的规定是“结果”性的立法模式，即如果不实施删除，将承担何种责任，但对通知删除的过程和程序应当如何开展，并未明确。是否应当参照信息网络传播权条例的通知删除制度（针对《中华人民共和国电子商务法》颁布之前的行为），考量在网络平台上发生的侵害专利、商标权的行为中服务商的通知删除责任；又或者如何适用新颁布的电子商务法的通知删除条款，认定服务商的通知删除责任，亟待在判决中有明确阐述，从而为网络服务行业提供正确的导向。

一、通知删除制度的立法发展过程

2006年，我国《信息网络传播权保护条例》全面移植美国“千年法案”（注：即《美国数字千禧版权法》英文全称“Digital Millennium Copyright Act”，简称DMCA）的相关规定，建立了通知删除制度。其中第14条规定“通知“；第15条规定“断开”，即网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品等，或断开与涉嫌侵权的作品等的链接，将通知书转送提供作品等的服务对象；或在网络上公告。第16条规定“反通知”，即服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其未侵犯他人权利的，可以向网络服务提供者提交书面说明，要求恢复。第17条规定 ”恢复“，即网络服务提供者接到反通知后，应立即恢复，同时将反通知转送权利人。权利人不得再继续通知。

2009年侵权责任法颁布，其中著名的36条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

2012信息网络传播权司法解释出台。其中第7条规定，网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。第13条规定，网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。

以上法律法规从行政法规、法律、司法解释三个维度对通知删除制度进行了描述，逐步建立了通知删除制度的雏形。然而，如前所述，服务商针对该制度的适用提出了很多意见。如果我们透过这些不同表述的意见去分析其实质，就是如果服务商无法分辨被投诉行为是否构成侵权的，是否就有权不删除相关侵权信息？而这种拒绝删除行为即使为权利人带来了损害，是否也无需承担责任？同样，如果服务商在收到反通知后，是否有权以其不能分辨被投诉行为是否侵权为由，而拒绝恢复，从而无需承担责任。进一步的，服务商的删除行为享有何种责任豁免？

二、通知删除行为与侵权责任的关系

要解决上述疑问，需要首先明确通知删除行为究竟是什么：1.是侵权构成的要件之一？2.是侵权责任免除的事由之一？3.是避风港导致了导致了间接侵权责任吗？

首先，《信息网络传播权条例》第22条规定，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权的，不承担赔偿责任。第23条规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。我们从这个条款来看服务商侵权责任的构成要件之一无疑是具有过错即明知或应知。只是其立法模式是以抗辩事由进行的立法。即原告在举证证明服务商具有过错应当承担责任的高度盖然性成立后，服务商可以抗辩举证自己没有过错。

而侵权责任法36条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。该条款放置于第四章“关于责任主体的特殊规定”中而非第三章“不承担责任和减轻责任的情形”中，其立法模式是直接规定服务商责任成立的要件之一是知道即过错，要件之二是不采取措施即不作为，而未采取抗辩事由的立法模式。同样，2012信息网络传播权司法解释第7条规定，网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。毫无疑问，与侵权责任法采取的是相同的立法模式，即直接规定了服务商侵权责任成立的要件是明知应知却不作为。

系统的分析上述法律法规，结论就不言而喻了。不是因为规定了通知删除制度才产生了服务商的帮助侵权责任，通知删除行为也并非侵权责任成立的必须要件。通知删除制度设计的初衷，是为了在保护知识产权人权利不受网络用户侵害的同时，亦保障网络服务提供商正当的服务行为不会动辄得咎，从而保证服务提供者正当的经营行为。通知删除制度可以成为服务商免于承担侵权赔偿责任的抗辩要件：其一，服务商可以通过自己履行了通知删除义务来抗辩自己对于扩大的损害不承担任何责任。其二，服务商可以以自己积极履行通知删除义务来作为自己不明知不应知的证据。

三、通知删除制度的具体适用和三方各自的责任确立

正因为通知删除义务并非服务商侵权责任的成立的根本和必须要件，故而如果服务商有合理的理由和证据支持其在收到通知前无法分辨被投诉行为构成侵权的，此时其过错要件无法满足，无需承担帮助侵权责任。进一步的，其在收到通知后拒绝删除的行为也不会导致帮助侵权责任。但是反过来，如果服务商没有合理的理由解释和证据证明其不知道侵权行为已经发生在其提供的服务中，其过错成立的，则其拒绝删除行为一定会导致侵权责任。也就是说，服务商自己选择不删除，一旦将来法庭认定其过错成立的，其没有任何依据抗辩这种不删除应予以免责。同时，由于过错取决于知道或者应当知道的“红旗原则”，以及与服务商身份匹配的“有效措施”，因而，所谓“以生效判决进行投诉才构成有效投诉”，毫无疑问也是没有法律依据和合理理由的“标准”。

通知删除的另外一面，是被投诉者的权益。被投诉者与电子商务平台之间存在合同关系，有权要求商务平台依照合同为其提供符合约定的经营条件和经营环境。同时，还享有制止恶意投诉者利用通知删除制度进行不正当竞争的权利。因而，如果服务商在收到反通知后，如果拒绝恢复相关信息和链接的，一旦之后的诉讼认定被投诉者不构成侵权，则服务商拒绝恢复的行为将构成违约或者帮助不正当竞争。此时，服务商所谓“生效判决才构成有效反通知”的理由，也是没有法律依据和不合理的。如果法庭支持服务商该等关于反通知的理由，就无法保持被投诉人和知识产权人之间的利益平衡。

同样重要的是，在知识产权人和被投诉人之间，服务商的权利也需要受到有效保障。这正是通知删除制度的精髓所在，即要在三者中保持利益平衡、公平合理和权利义务对等。通知删除制度正为此规定了:在反通知之后，如果服务商恢复相关信息的，权利人不得再次通知。该规定的法律后果是，服务商收到反通知之后实施恢复的，即使被投诉人之后被认定构成直接侵权，而服务商又不具有明知或者应知的过错的，则服务商应当为其恢复行为免责。即该恢复行为既不会构成明知有侵权行为仍然进行帮助，也不会构成服务商明知或者应知的证据。

在本案中，一审判决认为淘宝公司在收到通知之后未予恢复，构成对被投诉人利益的侵害，应当承担损害赔偿责任。二审判决认为，本案的特殊性在于，当淘宝公司将该涉嫌商标侵权的反通知的内容反馈给投诉人时，投诉人发送了回函，内容包括专利权证书等材料。投诉人向淘宝公司提交该专利证书的行为明显包含被投诉人的涉案产品侵害了投诉人专利权的含义，超出了之前的侵害商标权争议，构成包含专利权被侵害内容的新的通知，淘宝公司将该通知转送化妆品公司并声称建议化妆品公司从源头上解决商标争议问题。化妆品公司并未针对该新通知及新的投诉事宜进行反通知，故淘宝公司在未收到关于前述争议的反通知前未恢复涉案产品店铺的链接具有一定的合理性。故而撤销了原审判决中对于淘宝公司责任的认定。

《中华人民共和国电子商务法》将于今年1月1日开始实施，如何在适用电子商务法的时候，做到既要及时制止电商平台大量发生的侵害知识产权的行为，又要遏制利用“伪知识产权”和通知删除制度打击竞争对手，损人自肥的行为。对服务商删除和恢复行为进行正确的定性，至关重要。

（本案终审判决书见1月16日本公众号，因昨天发布被微信公众号平台判断为与在先公开文章构成相近似，无法声明原创，故今天删除判决书后重新申请原创并发布）

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