学军每日一案 Xuejun Daily Case:（之一）对商业秘密司法保护若干问题的思考

本文仅仅系作者个人对类型化司法热点问题的学术研究，不代表作者供职单位的权威意见，也不涉及任何正在审理中案件的未来结论。本文所涉案件均已终审且其裁判文书均由中国裁判文书网公开。

（之一）对商业秘密司法保护若干问题的思考

广东省高级人民法院知识产权审判庭副庭长

张学军

商业秘密的民事侵权案件和刑事案件，在知识产权案件中所占比例较小，但是由于案件后面蕴含着企业之间激烈的利益争夺，又往往有侦查部门介入进行抓捕和进行刑事指控，更为特别的是近年来美国等经济发达国家对国际贸易中的商业秘密保护议题高度关注，出于这一系列原因，该类案件的复杂性、专业性值得认真研究。

一、商业秘密保护法应当是权利法还是行为法

商业秘密相关法律法规现在主要由《反不正当竞争法》《刑法》和最高人民法院对《反不正当竞争法》的相关司法解释构成。未来如果要对商业秘密进行专门性立法的话，首先会涉及到一个基础性的问题，就是商业秘密保护法是一个权利法还是行为法。

物权法、知识产权法这一类权利法，首先要解决权利的形成、权利的边界、权利的客体等命题，无权利则无保护。而侵权责任法、反不正当竞争法这一类行为法，尤其是后者，首先要解决的是行为的类型、行为导致责任的要件等命题；无论有没有一个法定的权利，不当行为、过错行为、恶意行为损害他人利益时，都会导致相应的责任。权利法，重点在权利上，强调权利的绝对性、对世性。行为法，重点在行为上，强调行为的合法性、合理性、规范性。可见，把商业秘密保护法确定为行为法还是权利法，决定了我们保护商业秘密的导向，是从权利人的角度给予商业秘密以类知识产权的绝对保护；还是从行为人的角度，重点考量被诉行为是否诚信，是否损害了竞争秩序和他人利益。

从实际出发来考量目前商业秘密的相关法律规定，其本质上还是一个权利与行为均有涉及的、处于行为法和权利法边缘的法律体。即便我国法律目前将商业秘密的民事保护放在不正当竞争法中予以规定，但不难看出，与规范一般不正当竞争行为不同，对商业秘密的保护必须从“是否有商业秘密”出发。也就是说，我们保护商业秘密的前提是先衡量原告提出的信息是否在秘密性、实用性和保密性这三性上立得住，从而能够构成商业秘密，这其实就是在审查权利的形成过程。我们必须先固定原告请求保护的商业秘密的具体内容，看它是一个技术方案、源代码，还是一些经营上的“点子""诀窍”和客户资料等等，这其实是在审查权利的客体。所以商业秘密总体上来说，首先是一个无形的权利即类似知识产权的权利，具有对世的属性。

强调商业秘密的权利属性，有助于强化商业秘密的私权属性，防止公权力不当干预商业秘密的形成、运用及收益。有利于强化对商业秘密的保护，改变国内一直以来对他人商业秘密漠视和不尊重的行业状况和企业文化。但同时，商业秘密法律也可以兼顾行为法的特征，关注侵害商业秘密行为的不正当性和非伦理性。例如，对于恶意偷盗他人商业秘密的行为、或者说恶意侵入他人严禁进入的研发实验室重地、恶意破坏他人秘钥即“商业秘密锁”等等行为，如果因被发现，而偷盗未遂；或者偷盗成功，但该商业秘密因市场原因价值下跌，从而权利人未遭致损失或者损失极低，此时，从行为的恶意和非伦理性出发，我们恐怕就要考量，在该等行为的民事赔偿责任难以成立的情况下，目前刑法所规定的侵害商业秘密的刑事责任必须以"重大损失"为犯罪构成要件，是否妥当。毕竟，按照现有的法律规定，这一类最恶意的侵害商业秘密的行径，反而会有民事刑事都难以规范之虞。

二、秘密性的内涵及其举证责任应如何确定

三性中的秘密性，应以何种标准予以确定。对于秘密性应是指不为公众所知悉，基本上没有太大争议。但是对于如何进一步把握不为公众所知悉，目前则有较大的分歧。有人主张，不为公众所知悉是指不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，这个标准与《专利法》所规定的新颖性有根本区别。

《专利法》第二十二条、第二十三条对现有技术（设计）的规定是：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术“。而不为公众所知悉的技术，即为具有新颖性的技术。对于具体如何解释和确定不为公众所知悉，长期的司法实践中主流观点都认为，不为公众所知悉应以“知悉主体希望获得，就能够获得信息”来衡量。无论知悉主体获取信息的难易程度如何，也无论发布者的主观心态和行为如何，更无论知悉信息的人数量是多少，只要将信息置于能够使不特定对象获得的环境中，即属于向不特定对象即公众公开。反之，则属于未公开。例如，将信息置于一个偏僻县城的图书馆中，虽然知悉对象获取信息较为困难，但仍然属于能够获得的范畴；在网站公开信息时，对象需要注册并支付费用，才能够获得信息的，亦属于想获得就可以获得的范畴，仍然属于向公众公开并为公众所知悉。

比较《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释 》（法释〔2007〕2号）对商业秘密“不为公众所知悉”的规定，该法第九条规定：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；(六）该信息无需付出一定的代价而容易获得”。两相对照，我们可以发现，“解释”虽然将不为公众所知悉表述为“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”，但事实上其列举的为公众所知悉的各种情形，综合起来就是《专利法》中新颖性的标准。

《解释》所确立的这一标准，是符合知识产权法律体系的整体完整性和一致性的。我们都知道，专利与技术秘密一直是一对既有联系又有区别、甚至可以说矛盾的事物。专利以公开换保护，专利制度的建立是为了促使发明人尽早尽详细的公开发明，促进技术的运用并造福人类。另一方面，法律制度从尊重私权，禁止不当盗取他人技术成果的商业伦理道德出发，也给予技术秘密发明人和合法持有人等一定的保护，禁止他人不法侵害其技术秘密。但是，反过来，如果对于技术秘密给予高于专利的保护标准的话，毫无疑问就会冲击专利制度。从发明人的角度来说，以公开换保护的反面，是为保密付出相应的代价。例如，在诉讼中，必须先等法院确立是否存在技术秘密，再进行是否相同等同、应否赔偿等等的判断；另外，也不能禁止被告使用由被告或者他人自行研制的相同的技术，等等。可见，如果我们采取比专利法的新颖性更为宽松的标准，来确定商业秘密的不为公众所知悉的话，意味着在专利法领域中已经被判定公知的技术，反而被商业秘密权利人以“权利”的形式掩盖起来，并要令被诉行为人承担民事或者刑事责任。这种保护程度显然与该“特定的秘密”的创新价值完全不相符合，也与专利法的立法精神不相符合。

在确定了何谓不为公众所知悉之后，另外一个重要的问题是，在民事诉讼中，应当如何确立商业秘密权利人的举证责任。长期以来，司法领域中一直有一部分判决坚持，原告作为技术秘密的主张人，必须先证明该技术秘密不为公众所知悉；证明方法是委托相关机构进行鉴定；鉴定方法是在相关技术领域进行检索，以确定在在诉讼日或者被告开始使用该技术秘密之日之前，是否存在公知技术。该种举证标准，极大的增加了原告的诉讼成本，使诉讼被拖入一个漫长的过程，导致技术秘密案件的审理往往旷日持久。

笔者认为，这种课以原告对不为公众所知悉进行鉴定的举证责任的做法是值得商榷的。理由是：其一，该做法等同于将技术秘密的保护变成了专利审查的过程。要先在诉讼举证上对技术秘密进行一次检索，确保其新颖性之后，才能对其进行保护。如前所述，专利与技术秘密的保护，本来就有着不同的路径和原则，技术秘密的秘密性，不应当通过进行技术检索的举证责任来确定。其二，不为公众所知，是一个否定的命题。不应当由持否定态度的人来完成举证责任，而应该由持肯定态度的一方来证明。即应该由认为该技术已经被公知的被告来反证。这才符合命题证明的基本逻辑。其三，更为重要的是，被告主张自己从公知渠道获得并使用该技术，自然知道该技术来自何处，被告离证据最近。由离证据最近的人承担举证责任，更为公平合理。其四，一直以来，部分判决虽然要求原告通过鉴定证明技术是否公知，却从未要求原告对自己的经营秘密是否公知承担举证责任。原因是经营秘密的新颖性无法检索，也没有一个所谓经营秘密非公知性的鉴定机构。导致技术秘密和经营秘密纠纷各自拥有了不同的证明标准。这也是非常不可理喻的。综上，对于商业秘密的非公知性，应该在被告提出抗辩主张的情况下，由被告承担反证责任。否则，则应推定该商业秘密具有不为公众所知悉性。

（未完待续）

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