学军每日一案 Xuejun Daily Case:（之二）对商业秘密司法保护若干问题的思考

本文仅仅系作者个人对类型化司法热点问题的学术研究，不代表作者供职单位的权威意见，也不涉及任何正在审理中案件的未来结论。本文所涉案件均已终审且其裁判文书均由中国裁判文书网公开。

（之二）对商业秘密司法保护若干问题的思考

广东省高级人民法院知识产权庭

副庭长   张学军

 (续前)

三、保密义务是法定义务还是约定义务

《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款”。对于该法条的解读，很容易导致人们产生一个结论，即商业秘密保护的义务是约定义务，必须由用人单位与劳动者事先约定。因而，保密义务究竟是法定还是约定，二者关系如何，需要厘清。

吴高盛先生在《<中华人民共和国劳动合同法>条文释义与适用》一书中，解释上述条款时提到 “应当注意的是，劳动合同中的保密条款属约定条款，而不属于必备条款，用人单位和劳动者应依所从事的工作内容的性质和具体情况协商约定”。对于吴先生的观点，笔者深为认同。《劳动合同法》从平等协商、公平自愿的角度，倡导劳动者和用人单位之间可以用约定的方式保护单位的商业秘密，培育企业诚信经营的文化；同时，从合同自愿缔结、公平对等的角度，劳动合同法并未、也不可能将缔结该种约定规定为个人对单位的强制义务。另一方面，现行商业秘密相关法律法规从权利法兼行为法的角度出发，规定了禁止侵害他人商业秘密的法定义务。因而，在单位与个人缔结了严守商业秘密相关约定的情况下，事实上就形成了一种约定义务与法定义务的竞合。在单位与个人没有约定保密义务或者约定不完善、不清晰的情形下，单位依然可以依照商业秘密保护的法定义务要件构成，主张自己的权利，禁止劳动者不法侵害其商业秘密。

在广东省高级人民法院审结的上诉人深圳市理邦精密仪器股份有限公司与被上诉人深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司侵害技术秘密纠纷一案【（2014）粤高法民三终字第831号】案中，迈瑞公司与刘桂川约定后者在任职期间，以及离职后两年内仍有义务保守迈瑞公司商业秘密；与徐泽猛约定后者在履行劳动合同期间（包括离职后三年内）有义务保守迈瑞公司的商业秘密；与桑波约定后者在履行劳动合同期间（包括离职后两年内）有义务保守迈瑞公司的商业秘密；与王一约定后者在履行劳动合同期间及离职后，有义务保守迈瑞公司的商业秘密。之后，在刘桂川、桑波离职时，迈瑞公司再与其二人约定：“在离职后仍应继续保守在迈瑞公司任职期间接触、知悉的属于迈瑞公司的公司秘密信息，同样承担与在迈瑞公司任职时一样的保密义务”。

迈瑞公司在该案中主张，四人离职后成立理邦公司，并将其在职期间接触的技术秘密披露给理邦公司实施，理邦公司构成侵害他人商业秘密。理邦公司则上诉主张，四人的保密义务均有时间期限，在理邦公司实施该技术秘密时，已经超过该期限，四人均不再负有保密义务，从而理邦公司接受该技术秘密亦不属于侵权。

我们在审理该案中认为，其一，迈瑞公司既有权依照保密合同追究四人的约定保密义务，亦有权依照不正当竞争法的相关规定追究四人的法定保密义务；即使四人没有与公司约定保密义务，但是只要公司可以证明四人接触的技术信息满足秘密性、保密性和实用性的，四人向理邦公司披露技术秘密、理邦公司使用该等技术秘密亦构成侵害他人商业秘密。其二，通读上述约定的上下文，以及考虑迈瑞公司与刘桂川、桑波二人在离职时再次进行的补充约定，均可以看出迈瑞公司与四人约定的真实意思，并非在后者离职后2年内，该技术秘密即失去秘密性而由四人自由披露使用。即迈瑞公司与四人的保密义务约定的内容，不构成在该四人离职后2年内即不再采取保密措施的证据。

四、负有保密义务的员工是否必须签署竞业限制合同以及竞业限制合同的效力

如前所述，《劳动合同法》第二十三条同样还规定了对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该法第二十四条还规定了竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定；但竞业限制期限最长不得超过二年。

吴高盛先生在《<中华人民共和国劳动合同法>条文释义与适用》一书中，解释竞业限制的立法宗旨时认为：“在劳动合同中约定竞业限制条款是用人单位通过合同的方式对劳动者就业权的一定限制，其目的是淡化劳动者在职期间所掌握的用人单位的技术秘密和经营信息，是企业保护自身商业秘密的手段。企业通过对劳动者离职后择业范围适当、合理的限制，不仅能够防止企业的商业秘密受到侵犯，而且还能够促进建立公开、公平的竞争环境，避免不正当竞争行为的发生”。

笔者认为这种主张是非常正确的。其一，为了促进企业员工保守其在职期间所接触的企业商业秘密，尽可能的减少不正当竞争行为的发生，劳动合同法为此开了一个口子，认同企业可以限制员工的择业自由。其二，竞业限制合同绝非强制性义务，需要企业与员工自愿平等协商签订。考虑到单位与员工之间的地位在实践中的确有一定的强弱之分，为避免单位过于强势而致使员工不得不为生活所迫，而接受一些过于失衡的条款。《劳动合同法》规定了竞业限制的期限最长不得超过两年；以及向劳动者支付一定数额的经济补偿金。

由此可以看出，由于竞业限制合同是一种支付相应对价之后对劳动者有时间期限的就业限制，因此其与保密义务有所区别，其仅仅是一种约定义务而非法定义务。单位在与劳动者没有竞业限制约定的前提下，没有任何法律依据追究劳动者的竞业限制责任。同时，劳动合同法中关于竞业限制的期限与支付对价的规定，应属于强制性规范。因为限制劳动者工作的权利是一种对劳动者人身权乃至宪法规定的劳动权的极大限制，衡量该协议的有效性时，必须衡量企业经济利益与劳动者人身权、劳动权各自的分量，对于那些不进行补偿即不为劳动者择业自由支付经济对价的竞业禁止条款，应认定无效。在广东省高级人民法院终审的刘宇洋等与鹤山银雨灯饰有限不正当竞争纠纷一案【（2006）粤高法民三终字第345号】中，由于用人单位与劳动者约定，将劳动者在就职期间本应当获得的报酬作为竞业限制的补偿金暂时扣押，在劳动者离职后不违反竞业限制约定的情况下，再将该部分工资返还给劳动者；而无需向劳动者另行支付一笔竞业限制补偿金。法院就此判定，如果承认这种单位可以不支付对价即限制劳动者在离职后择业的约定有效，就等于承认用人单位可以随意损害劳动者利益这样一种行为模式，这无疑是违背基本的商业伦理道德及劳动力市场秩序的不公平约定，故应当认定其无效。

五、侵害商业秘密纠纷诉讼过程中的泄密防范对策和建议

担忧在保护商业秘密的诉讼中，遭遇二次泄密，是很多商业秘密权人不得不放弃诉讼的重要原因。因而对于防止二次泄密造成的再次伤害，是保护商业秘密的重要环节。诉讼中泄密的商业秘密的内容范围，对于双方当事人来说，限于诉前尚未泄漏的部分；对于已经被公开的部分，并不属于二次泄密的损害范围。

1.严格遵循民事程序法律规定与防止二次泄密之间的平衡。2015年民诉法司法解释第一百零三条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证。第一百零四条规定，人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。该等规定的核心，在于质证。未经质证的证据，不得作为认定案件事实的根据，应当是民事诉讼的核心原则。民事诉讼正是通过质证的程序设计，来最大可能的还原事实的真相，保证公平合理的处分各方民事权益。因而，将商业秘密信息在双方之间进行质证，是民事主体享有的重大程序利益。这一诉讼法的严格要求，对于商业秘密案件的审理中防止二次泄密，是一个非常严峻的挑战。

2.商业秘密案件中关于二次泄密问题的纠纷。在重庆XMF财务软件有限公司等与周某侵犯商业秘密及其他不正当竞争纠纷中，法院在前案即2004年2月判决的（2003）渝一中民初字第282号民事判决书中，确认XMF财务软件公司的客户名单属商业秘密，四被告不得再行披露、使用或允许他人使用原告的商业秘密。并且该判决书附页列举了原告445家客户的单位名称。因此，导致本案中被告抗辩原告请求保护的秘密已经于前案中被公开。本案判决认为，即使判决附页被公开，也只是客户名称的公开，并不导致整个客户名单内容的公开。这个案件，是典型的由于法院裁判文书制作不慎重，导致的二次泄密争议。

在中微诉科林侵害商业秘密案中，当事人双方在台湾智慧法院另外存在专利诉讼。该院同意科林公司两位雇员随同法院一道去对方当事人处进行证据保全，并且必须向法庭承诺遵循法院确定的勘验范围和保密勘验结果。然而，两员工违反承诺私自察看和测量了中微公司刻蚀机的内部结构，绘制图纸留存，然后科林公司使用了其雇员获取的信息，在本案诉讼中增加了诉讼请求。上海一中院判令科林公司销毁其非法持有的图纸，禁止科林公司及其员工披露、使用或允许他人使用中微公司的技术秘密，并要求科林公司赔偿中微公司90万元人民币。该案系针对“二次泄密”问题，发起的侵害商业秘密诉讼。我们可以看出，其裁判思路与普通商业秘密案件是基本一致的，只是其泄密发生在法院诉讼中。

在广东省高级人民法院审理的华为诉IDC案中，围绕裁判文书是否公开问题，在判决前，双方当事人均以案件涉及商业秘密为由，向法庭申请不公开裁判文书。但判决后，胜诉的华为公司申请公开裁判文书，败诉的IDC公司则不同意。法院最终决定公开裁判文书，并严格控制公开范围，将文书中的秘密信息点交由双方和法院共同核定，从而在司法公开与防止商业秘密在审判程序中被泄露之间，保持了精妙的平衡。

3.关于商业秘密二次泄密的防范制度建设。如何在侵害商业秘密的纠纷的审理中防止二次泄密，笔者认为，从现行法律法规出发，至少可以作以下实务操作的制度设计：首先，可以限制当事人接触对方当事人秘密，而仅仅由当事人的诉讼委托代理人实施质证行为。由于代理人的行为及于被代理人，因而，诉讼代理人的质证行为符合民事诉讼法关于质证的规定。当然在一般代理的情形下，代理人不能代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。由于当事人没有亲自质证，无法正确进行上述行为的判断，因而，法院需要严格履行释明责任，告知当事人如果不进行特别授权的后果。

其次，由保密义务人向法庭签署书面保密承诺。保密义务人范围包含诉讼代理人、专家证人、专家辅助人、合同制技术调查官以及其他有需要接触秘密的诉讼参加人。违反该承诺的，将导致妨碍诉讼的公法责任。即根据《民事诉讼法》第一百一十条关于“诉讼参与人和其他人应当遵守法庭规则。人民法院对违反法庭规则的人，可以予以训诫，责令退出法庭或者予以罚款、拘留”的规定，追究相应的责任。同时，违反该承诺也可以同时以侵害商业秘密的行为承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。

第三，对于可选择的质证方式，总体上应与具体的商业秘密属性相互适应，并以能够行使质证权利为标准。依次分为：第一层次的复印、录像录音、测量；第二层次的摘抄、要点总结、记录；第三层次的阅览。三个层次的质证方式权利依次减弱，视商业秘密的具体属性而由法庭弹性决定。

第四，关于诉讼中保密程序的启动权。其中法律规定的不得公开审理、不得公开宣判、不得在裁判文书中进行公开等程序，必须由法院主动启动，严格依照民事诉讼法执行。除此之外附加的其他保密措施的启动权，由当事人行使。即由当事人向法庭口头或者书面申请启动。

第五，对当事人保密措施申请的审查。法庭应当保留对当事人保密措施的审查决定权，当事人无正当理由不得阻止对方当事人、代理人或者其他人员在审理案件的过程中接触商业秘密，损害对方的质证权。同时法庭还必须衡量当事人是否借口商业秘密，从而阻止自己败诉的裁判文书向社会公开。

第六，对诉讼中秘密接触人行为保全措施的申请，即所谓“商业秘密禁止披露令”。民事诉讼法第一百条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。根据该条规定，针对本案中对方当事人在诉讼中“新知悉“的权利人主张的商业秘密，如果存在被披露之虞的，法庭有权在权利人的申请下，发出行为保全禁令。对于权利人所主张的在诉讼中”新知悉“的信息是否构成商业秘密，可以在禁令发出之后，在该案中合并审理。对于当事人之外的其他人，法庭亦可以按照诉前行为保全的规定发出相关禁止披露令；当然在保全令颁发后的法定期限内，权利主张人必须发起相关诉讼。

（未完待续）

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