学军每日一案 Xuejun Daily Case:宽严循度 上下求道----《知识产权裁判思维与实例分析》书序

宽严循度 上下求道

----《知识产权裁判思维与实例分析》书序

 张学军

知识产权案件的裁判，特别是民事案件裁判，与普通民事案件相比，自然有联系，却也有不小的分野。

以占据知识产权纠纷90%以上的民事侵权案件来说，在案件的裁判思路和逻辑体系上，一般应当遵循：第一步，确定请求保护的权利是什么，是法定授权、创作产生还是使用中形成。第二步，查明被诉侵权行为是制造、销售，还是复制、发行、通过信息网络传播。第三步，固定被诉侵权物，明确原告据以主张证明被告侵权的物证的名称、数量、取得途径等。第四步，比对被诉侵权产品与请求保护的权利之间是否相同或相近似。第五步，如果被告提出抗辩事由的，审查被告的使用是否存在合法理由，因而不属于侵权。第六步，确定侵权责任，判令被告是否应当停止侵权、销毁侵权用工具、为原告恢复商誉消除影响，以及赔偿损失等等。这六个步骤，之所以可以构成一个完整的知识产权侵权纠纷裁判的逻辑体系，原因就在于，首先，权利是一切的中心，也是一切的起点。没有权利，保护就无从谈起。其次，六个步骤从第一步开始，只要上一步的主张不成立，就无需再往下审理。例如，如果法庭不先固定第三步的被诉侵权物是什么，就无法进行第四步的相同相近似比对。还有，如果原告能够走完前四步，则被告依然有机会抗辩自己的行为不属于侵权或者不承担赔偿责任等等。“六步法”是知识产权案件审理的起点和最基础的东西，但往往最基础的东西才是最本原的。当解决那些复杂高深新颖的知识产权纠纷遇到挑战时，最有效最正确的办法是回到本原去寻找解决之道。

知识产权纠纷的解决，还有更为灵魂的东西。这种东西，超越一切具体案件之上，但是却又必须时时隐含、闪现在我们的具体案件之中。我们审理知识产权侵权纠纷的目的是什么，就是要为权利寻求严格的最好的保护。但同时，我们也要清醒的意识到，知识产权作为一种合法的垄断，其实是一柄双刃剑。在强调权利值得尊重的同时，我们也不能忘记衡量垄断行为的负能量。例如，在一个侵害驰名商标权的纠纷中，被告使用原告的注册商标具有明显的攀附意图，我们在判断原告的注册商标与被告使用的标识是否相近似时，就必须充分意识到并考量被告的意图，从而做出相近似的结论。相反，在另一个案件中，如果被告使用原告的商标是由于地域、历史等等因素造成的，我们在作相近似判断时，恐怕就不宜再抱持与上面案件同样的严格标准。再例如，对于恶意攀附他人注册商标商誉牟利的案件，法庭应当尽一切办法查实证据给予高额的赔偿。但相反，在有的案件中，被告与原告曾经有长期的合作关系，由于在合作初期双方对于被告使用原告商标的合法性没有进行合同安排，导致被告不得不停止使用原告的商标。此时，鉴于被告对于原告品牌市场价值增值的贡献，以及被告没有侵权的恶意，对于原告请求的巨额赔偿，就要审慎考量。再例如，在争议巨大的定牌加工问题上，对于国外的合法权利人委托国内加工商进行OEM制造、并在产品上使用原告商标的行为，为何不宜认定侵权？原因就在于国外权利人合法控制的该商标项下商品流通市场的利润，不属于国内权利人。国内权利人无权将手伸向国内制造商赚取的加工费，商标的利润市场不在代工商赚取的劳务费上。但相反，如果国外没有合法权利人的，此时，就应该判令国内制造商制造并出口销售的行为构成侵权了。因为国外没有权利人，意味着这是一片处于空白的市场，此时，自然应该把这片市场赋予国内权利人，以鼓励更多的商标权人做大做强，占领海外市场。

同样，在侵害标准必要专利纠纷中，在发出临时禁令与作出停止侵权责任认定时，如何区别对待SEP和普通专利，如何在保护高创新专利的同时，防止高新技术拥有者不正当的剥削使用者，就在于裁判者对于保护知识产权与防止垄断阻碍创新这一对矛盾关系的处理和拿捏上。再例如，在涉及视频网站聚合平台的案件中，对于深度链接问题，为何不宜认定为内容提供行为？后面的深层原因就在于，在为著作权人提供严格保护的同时，还要防止合法的链接行为被阻碍和禁止，从而破坏知识产权裁判有效促进互联网互联互通的价值观。总之，知识产权案件的裁判思路，需要在长期的案件办理中，针对产业和市场的具体情况，深入把握知识产权的无形性，从而淬炼出一套正确的处理原则和方法。我经常用“手感好”，来形容一个优秀的知识产权案件的审理法官或者诉讼律师。这种手感，到了最后，就是高手的直觉，这种人，在拿到一个复杂纠纷的时候，总是能够拨开遮望眼的浮云，快速触及到问题的本质。

朱文彬法官曾任基层法院、中级法院、高级法院和知识产权法院的法官，历时十余年四个不同的法院，是他异于很多同僚的独特经历。可以说这十余年中他一直立于审理案件的第一线，承担法院最繁重最艰难最重要的工作。也正是这种宝贵的工作经历，使他有机会审理大量一审、二审、乃至再审案件，从不同的视觉、平台、高度去全方位的接触案件，从而锤炼出一套完整的知识产权案件的裁判思路和方法论。

我初识他的时候，是他经考试遴选，从广州市中级法院进入高级法院，并被分配到知识产权庭庭长办公室时。我当时分管庭长办公室工作，同时担任庭长办公室合议庭的审判长。我们整个团队在那几年中，负责承担庭里大量的文字材料工作。其中比较特别的是承担了“探索完善司法证据规则破解知识产权侵权损害赔偿难”“互联网案件纠纷的特点、挑战与应对策略”“设立知识产权法院的可行性必要性与设立方案”等等大型调研。文彬法官在这些调研中展现了他优秀的分析、综合能力与扎实的文字功底。

由于材料工作与办案工作一肩挑，那几年我们团队工作任务超常的繁重。加班是正常状况，通宵达旦也不时会有，文彬法官勤奋、吃苦、拼到尽。无论我何时给他电话，告诉他因为任务紧急必须回院里一趟，作为开口的人我总是觉得难堪，而接受任务的他，却从未拒绝或者借口托词不去。回想那几年的工作生涯，我觉得从他身上学习到很多令人感动的东西。现在他能够把多年的积累回馈广大读者，我从内心深处为他感到自豪和高兴。上天不会辜负一个才华横溢兼埋头耕耘的人！

文彬法官在这本书里，用一个个具体的案例，诠释了各类知识产权案件裁判的“六步法”。这些案件各有各的“案眼”，从专利的功能性设计、禁止反悔规则、方法发明中的举证责任倒置，到现有技术是否构成向公众公开、以及互联网在线交易模式下合法来源抗辩的新变化；从商标使用的定义、涉外定牌加工，到英文商标与中文标识构成混淆的认定、以及知识产权的权利冲突；从非著作权集体管理组织当事人的诉权、聚合平台深层链接，到体育赛事直播，涉及了知识产权纠纷方方面面的热点问题。这些案例汇集起来，总体上要告诉读者的就是，一位裁判者在力求加强保护与保持利益平衡之间，如何保持精妙的平衡的心路历程。同时，这些案件由经办法官从他十年知识产权审判工作中审理过的无数案件中精选出来，是来源于现实的“真纠纷”，新鲜热辣的反映了广东企业知识产权运营的真实状况和司法保护的现实水平。不仅能为知识产权企业和法律服务者提供方法和路径，也能为学术界研究知识产权司法保护的挑战和应对策略提供现实的素材。

文彬法官以“护航创新香雪径，衣带渐宽审初终”来表明他对知识产权司法保护事业的忠诚与感情。这既是我们全国知识产权法官的日常工作的缩影，也是我们的“诗与远方”。为人类科技文化创新护航，为人类公义与文明的大厦添砖加瓦，与其说是我们的重担，毋宁说是我们的梦想与荣耀！

                          广东省高级人民法院知识产权庭   张学军

2019年2月12日

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