曾参与会见的实习律师正式执业后能否担任同案犯的辩护人？
欢迎投稿：myyznl@163.com（刑事理论、刑事实务、经验分享、案例精析等）
欢迎加入“刑事备忘录”刑法、刑诉讨论第五群（一群、二群、三群、四群已满额），欲入群者请先添加本人微信号hftjctjh或者扫描本文底端二维码加我好友。PS：已加入前四群的朋友请勿重复要求入群，谢谢。
作者：浙江大公律师事务所 马阳杨
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施<刑事诉讼法>若干问题的规定》第四条第二款规定：一名辩护人不得为两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人辩护，不得为两名以上的未同案处理但实施的犯罪存在关联的犯罪嫌疑人、被告人辩护。《人民检察院刑事诉讼规则》第三十八条规定：一名辩护人不得为两名以上的同案犯罪嫌疑人辩护，不得为两名以上的未同案处理但实施的犯罪相互关联的犯罪嫌疑人辩护。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三十八条第二款规定：一名辩护人不得为两名以上的同案被告人，或者未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人辩护。此外，《公安机关办理刑事案件程序规定》第四十一条、《律师办理刑事案件规范》第七条和《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条均规定律师不得在同一刑事案件中同时为二名以上的犯罪嫌疑人、被告人担任辩护人。实践中，由于前述规定的存在，一名律师同时担任两名同案犯的辩护人这一情形已较为少见，一来若有此违规行为发生，律师必然将受到行业惩戒甚至行政处罚，二来许多看守所业已建立律师会见电脑留档制度，当已经担任共同犯罪中一名嫌疑人的辩护人并会见过该嫌疑人的律师欲会见同案犯时，电脑会进行自动识别，提醒监管人员该律师存在违规嫌疑，由此在起源处便杜绝了违规事宜的发生。
笔者在某市看守所作为实习律师协助承办律师参与会见时，发现该看守所对于陪同会见的实习律师亦作记录存档，换言之，该看守所认为，实习律师也仅能参与对共同犯罪中一名嫌疑人的会见，对于这一点，浙江律协在2016年7月印发的《浙江省律师协会律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人规范》中亦持相同看法（第四条 律师（包括陪同会见的律师）、实习律师不得参与同一案件或者未同案处理但实施的犯罪相互关联案件的其他在押犯罪嫌疑人、被告人的会见）。由此，笔者联想到一个有趣的问题---曾参与共同犯罪中一名嫌疑人会见的实习律师在正式执业后能否担任同案犯的辩护人？
实务中对此一般持有两种观点：
第一种意见认为，按照前述法律法规、司法解释及行业规范性文件的规定，实习律师虽非正式的执业律师（从严格意义上来说，其也没有资格担任“辩护人”），但曾参与共同犯罪中一名嫌疑人会见的实习律师应当视为已经部分履行了辩护人的职责，故其正式执业后不应再担任同案犯的辩护人。
第二种意见认为，实习律师参与会见起到的仅是辅助性作用，其缺乏与家属、办案人员直接沟通的渠道，所获取的案件信息也极为有限，从前述规定的立法本意出发，实习律师正式执业后仍然可以担任同案犯的辩护人。
笔者同意第二种意见，首先，就实习律师是否具备辩护人资格这一点而言，最高人民法院主办的“院长信箱”栏目在《对“取得实习证的实习律师是否可以到法院立案”问题的答复》一文中明确指出：根据《中华人民共和国律师法》第五十五条、《申请律师执业人员实习管理规则》第二十三条等相关规定，实习律师不得独自承办律师业务，不得以律师名义在委托代理协议或者法律顾问协议上签字，对外签发法律文书等。你（张岑）作为实习律师，不能以律师名义进行包括起诉在内的全部诉讼行为。两高三部联合出台的《关于依法保障律师执业权利的规定》第二十五条规定：律师可以根据需要，向人民法院申请带律师助理参加庭审。律师助理参加庭审仅能从事相关辅助工作，不得发表辩护、代理意见。质言之，实习律师并不具备担任诉讼代理人、辩护人的主体资格，其只是按照《律师法》及《申请律师执业人员实习管理规则》等行业规范的要求进行实务训练，既然实习律师签发的法律文件、从事的诉讼代理活动不具备法律效力，那么其参与会见的行为也不能理解为是行使《刑事诉讼法》层面上“辩护人”的权利。一方面将实习律师的权利限缩到极小的范围内、一方面又对实习律师课以过高的义务显然并不妥当。
其次，考诸前述规定/规范的立法本意，一则在于维护犯罪嫌疑人/被告人的合法权益，以防出现同一名律师为维护各当事人的权益而措辞自相矛盾造成利益冲突这种情形；其二是维护刑事诉讼的秘密性、权威性，避免同一名律师在各当事人之间泄露供述等侦查秘密，同时也能有效地遏制帮助串供这一风险的发生；更为重要的一点在于，程序正义对于刑事诉讼有着特殊的意义，诚如《最高院刑事审判参考案例第733号---律师在侦查阶段先后接受有利害关系的两名同案犯委托，在审判阶段又为其中一人辩护的，如何处理》所言“司法公信力赖以产生的基础是司法过程中实现了程序公正和实体公正。刑事诉讼中，只有被追诉者的主张和异议得到充分表达，相互冲突的各种层次的利益得到综合考虑，才可能尽量缩小对诉讼结果的事后怀疑，使得各方充分信任程序的公正性和诉讼结果的公正性。同一律师在侦查和审判阶段先后接受两名以上有利害关系的同案犯罪嫌疑人的委托，参与刑事诉讼活动，社会公众就会对该诉讼过程形成负面评价，并合理质疑程序违法下形成的裁判，甚至与司法腐败、司法不公联系起来，影响司法公信力”。故，我们在考虑本文提出的命题时，应比照以上三点进行综合考量。
笔者对此略作分析。第一，实习律师在协助办理刑事案件时，即便参与了《取保候审申请书》、《申请不批准逮捕法律意见书》、《申请不起诉法律意见书》、《羁押必要性审查法律意见书》等文书的写作，其也无权在其上署名，该类律师意见书最终是以承办律师的名义寄送给办案机关的，易言之，这些法律意见的发表主体是承办律师而非实习律师。由此，鉴于辩护人的主体身份不同，实习律师在正式执业后担任同案犯辩护人时递交的法律意见书、辩护词便不存在利益冲突之虞。同时，需要延请律师的刑事案件要么尚未进入开庭审理这一环节，要么业已进入二审程序，针对此二类情形，前者实习律师既然尚未参与过庭审，执业之后参与同案犯庭审辩护时所谓的利益冲突之忧便无从谈起，后者则实习律师根本无权在一审庭审中发言（大部分法院根本不允许实习律师坐上辩护席），故其正式执业后在二审中担任同案犯的辩护人亦不存在利益冲突的可能。第二，实习律师在参与会见时必须由承办律师带领，无权也无法独自会见同案犯，在此阶段不存在泄密、串供的可能，而当其正式执业后受聘担任同案犯的辩护人时，则丧失了会见前犯的权利，故在该阶段也并无泄密、串供的风险。而且实习律师在协助办理案件时起到的毕竟只是辅助作用，较之承办律师，其获取的案件信息无论在广度还是深度上都相去甚远。最后，需要强调一点，实习律师身份尴尬、地位尴尬，无论是在理论层面的探讨还是司法实务的操作中，均将其排除在合法的“诉讼代理人”、“辩护人”之列，未受其利，难受其重。笔者认为应当对前述规定中的“辩护人”作严格的文义解释，将实习律师排除在外，故曾参与共同犯罪中一名嫌疑人会见的实习律师在正式执业后有权担任同案犯的辩护人。
笔者不揣浅陋，抛砖引玉，以期能得到方家的回应。同时，笔者也期待两高三部能在会商后出台相关司法解释或规范性文件，对类似“曾参与共同犯罪中一名嫌疑人会见的实习律师在正式执业后能否担任同案犯的辩护人”、“同一律所的律师能否担任共同犯罪中各犯罪嫌疑人的辩护人”、“妻子能否以律师身份担任丈夫的辩护人”等争议性事项作出明确规定。
点击阅读往期热点文章：