巫岚：一捆芹菜留下的执法者之痛——从6.6万芹菜农残超标罚款案谈科学立法、民主立法的重要性

近日，央视新闻30分报道，陕西榆林的罗某夫妇因销售不合格芹菜被罚款6.6万元引发社会热议，被国务院大督查组认为“执法不能只讲力度，市场监管部门在维护好市场秩序的同时，也要为小微主体的生存创造良好的环境。”央视没有披露具体什么项目不合格，经验猜测应该是农药残留，就此笔者已经向榆林市市场监督管理局申请政府信息公开。

央视报道后，社会舆论一边倒指责市场监管部门乱罚款搞创收，甚至相当一部分法律界人士也认为处罚过重，监管部门简直成了人人喊打的过街老鼠，但市场监管部门执法人员却普遍认为非常“堵心”。此类案件涉及的行政处罚裁量问题引发的社会关注不是首次，从2018年杭州的方林富炒栗子案，到今年热炒余温未退的合肥拍黄瓜案均涉及行政处罚裁量不被社会认可问题。笔者是一名退休闲人，发表一点个人看法，供大家思考，更希望以此文促使相关立法的进一步完善。

一、7斤不合格芹菜罚款6.6万的法律依据

央视报道的“经营超过食品安全标准限量的食品”不够准确，《食品安全法》没有这一规定，笔者猜测为“经营农药残留含量超过食品安全标准限量的食品”。如果猜测准确，则榆林市场监督管理局的处罚逻辑应该是：罗某夫妇的行为违反了《食品安全法》第三十四条第二项的规定，依据该法第一百二十四条第一款规定，应处“五万元以上十万元以下罚款”。

1.关于相关法律适用问题。有意见提出是否应该按照《农产品质量安全法》处罚，考虑销售食用农产品是否适用该法一直存在争议，且其公开征求意见稿也拟修订为“五万元以上十万元以下”，以及《食品安全法》有关食用农产品市场销售应当遵守本法的要求，在此不讨论。有意见提出应该按照《陕西省食品小作坊小餐饮及摊贩管理条例》处罚，笔者仔细研读该条例，该条例所称食品摊贩，是指无固定经营门店，在划定的场地和规定的时间内销售食品、现场制售食品的个体经营者。罗某夫妇经营的蔬菜粮油店，似乎不符合食品摊贩的范围，很可能持有《食品经营许可证》（未见处罚决定书全文只好猜测）。即使属于食品摊贩，也未见《陕西省食品小作坊小餐饮及摊贩管理条例》对经营农药残留超标的食用农产品有例外规定，而只能是按照第五十七条：“违反本条例规定的其他行为，按照《中华人民共和国食品安全法》等法律、法规规定，予以处罚”的规定，按照《食品安全法》处罚。

2.行政处罚裁量问题。不合格芹菜案货值不足一万，《食品安全法》第一百二十四条规定：“并处五万元以上十万元以下罚款”。罗某夫妇不能提供进货票据，不能追溯芹菜来源，不能召回已经售出的芹菜，不符合《食品安全法》第一百三十六条免罚的规定，也没有可以从轻减轻处罚的特殊情节，应该承担“并处五万元以上十万元以下罚款”的行政责任，按照一般情形予以裁量。《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则（试行）》规定：“一般情形行政处罚指依法在可以选择的处罚种类和处罚幅度内，适用适中的种类或者幅度予以处罚。其中，罚款的数额应当在从最低限到最高限这一幅度中30％以上到70%以下部分。”也就是说，榆林市场监督管理局在6.5万元至8.5万元处罚都是合理区间，6.6万元已经是在一般情节的接近底线进行裁量。《行政处罚法》规定了违法情节轻微及时纠正不罚、初次违法后果轻微及时纠正不罚、足以证明没有主观过错等情形不罚，从目前信息没有发现罗某夫妇具有相关情节。

二、7斤不合格芹菜罚款6.6万是否过罚相当问题

从前述法律规定分析，榆林市场监管局的行政处罚裁量还是有依据的，至少没有突破法律滥用自由裁量权。但为什么6.6万元的处罚结果不能被社会认可，甚至被国务院大督查组点名批评呢？

1.过罚相当的标准问题。“过罚相当”是行政处罚这一基本原则，但凡懂得一点法律知识的人都懂，关键是以什么为标准？“四个最严”要求的“最严厉的处罚”是不是标准？“对那些造成严重食品安全事件后果的企业责任人，要从重处罚，罚到他们倾家荡产！”是不是标准？本案中罗某夫妇销售农药残留超标的芹菜，不能提供合法进货来源，造成未知数量的农药残留超标的芹菜难以追溯，难道不应该付出代价？如果这个农药残留超标的芹菜被您吃了，您会是什么感觉？今天是别人吃了，明天可能就被你吃了。因为难以追溯，最严重情况下吃死俩人也绝不是危言耸听。如果说6.6万元处罚不合理，哪位能有理有据说清具体处罚多少钱合适？笔者倒是拭目以待该案后续纠正后能罚多少钱，关键是依据什么。况且行政处罚的裁量并不能单纯以货值金额来裁量，食品不是普通商品，应该以是否有主观过错、危害程度等相适应，适应不适应也要看法律规定，笔者不赞同大督查组领导单纯以数量论的观点。

2.减轻处罚的执法风险问题。据笔者了解，目前在市场监管系统内基本不存在罚款创收问题，罚款均全额上缴财政，不存在与执法人员的利益瓜葛，即使个别地方有此类现象也是法律明确禁止的，不存在社会舆论所言“创收”“抢钱”问题。执法者也是人，他们也清楚6.6万元罚款超出了自己的认知，但法律就是这么规定的，他们又能如何？方林富炒栗子案作出处罚前曾专门组织专家论证，谁敢突破底线？芹菜案也一定是经过了重大案件集体讨论的结果。榆林那位局领导也表态承认“过罚不当”，但他又能如何？总不能自己拍脑门冒着被追责造成6.595万元国有资产损失的风险，主观认为罚50元就合理吧？减轻多少金额，执法者就要承担多大个人风险！执法者之所以不敢轻易突破罚款底线，是基于理性选择。君不见近年来因为减轻处罚被处分者比比皆是，被检察院提起公益诉讼者有之，甚至被认定为“造成国有资产流失”判刑入狱者更是不乏其人（举几例放文后）。如果您是执法者，在没有明确的从轻减轻情节情况下，您敢减轻处罚吗？追究监管责任的时候以“四个最严”为标准，说你破坏营商环境的时候又要求“过罚相当”，让执法者陷入无所适从的困境，如何真正实现依法行政？

三、问题根源及解决路径

形成此类问题的根源在于立法，是立法中个别法条规定不够科学，没有充分考虑执法实践中行政管理相对人和执法人员的感受，没有充分考虑到实际国情和执法实践的复杂性，以至于一部法律的执行中出现了法律规定与社会群众认知的偏差。

1.问题根源在于相关法律规定不够合理。从市场监管部门所执行的相关法律规定来看，《食品安全法》处罚起点5万，《广告法》和《反不正当竞争法》处罚起点20万，《药品管理法》过期药品处罚起点10万、无证销售药品处罚起点150万等规定，普遍存在法律规定处罚起点过高，在实践中难以操作问题。立法过于受社会舆论左右，媒体跟风带节奏影响到立法，给执法实践带来困难。党中央、国务院一贯高度重视食品药品安全，笔者斗胆理解总书记要求的“四个最严”，是要求法律执行最终效果的“严”，“最严厉的处罚”不等于最多的罚款，立法和执法追求的是法律最终的效果。否则即使再出现几名烈士也难以管好食品药品安全（为表达对烈士的尊重和缅怀，在此不再提及具体内容）。以《食品安全法》为例，早在2016年，全国人大常委会张德江委员长就在《全国人大常委会执法检查组关于检查〈食品安全法〉实施情况报告》中指出：“针对新修订《食品安全法》对轻微违法的罚款额度偏高、执行存在困难的问题，建议全国人大常委会法工委就此开展专题调研。”立法应该考虑到执法实践的复杂性和社会群众的朴素认知，而不应一味提高处罚起点。可以高定上线，但下线应该给执法者一定裁量空间。当然这种裁量空间应该严格按照行政处罚裁量规则和裁量基准予以规范。

2.相关问题解决路径。芹菜案的解决，从根本上还要靠法律的修订。在建设社会主义法治国家、法治政府、法治社会的今天，法律是整个社会发展的风向标，对整个社会发展起着引领作用。“立法先行”应该是基本要求，除了行政处罚裁量问题外，近年来出现的“职业举报”问题、疫情期间采取关停店铺等措施出现的执法混乱问题，无不体现了立法的滞后。试想，如果《食品安全法》第一百二十四条规定的“五万元以上十万元以下”修改为“五百元以上十万元以下”，然后通过自由裁量规则和裁量基准予以进一步细化，怕是类似的芹菜案、栗子案、黄瓜案都不会或很少出现，更不会让执法者陷于两难。当然，就《食品安全法》而言，对于小作坊、小餐饮、小食品摊贩、小食杂店也可以按照《食品安全法》的授权，通过省级地方立法予以解决，但这毕竟都涉及的是立法问题。

笔者也注意到，早在2016年，原国家食品药品监督管理总局办公厅就发布了《关于食品安全行政处罚法律适用有关事项的通知》（食药监办法函[2016]668号），要求“应当综合运用《食品安全法》和《行政处罚法》的相关规定，切实做到处罚法定、过罚相当、处罚与教育相结合。”近年来各地方市场监管部门也出台了相关规定，比如2021年杭州市出台了《食品经营违法案件适用免予行政处罚的指导意见（试行）》。今年7月29日，国务院办公厅刚刚印发了《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（国办发〔2022〕27号），要求：“要依法合理细化具体情节、量化罚款幅度，坚决避免乱罚款，严格禁止以罚款进行创收，严格禁止以罚款数额进行排名或者作为绩效考核的指标。”这必将有利于进一步推动行政处罚裁量行为的进一步规范。当然，根本上还是需要对相关法律予以修订，立法差一步，执法失千里。期待本次芹菜案，成为《食品安全法》行政处罚裁量的分水岭，希望除了栗子案、黄瓜案、芹菜案，别再出现核桃案、油条案.....,希望不再出现“我不是药神”这样的的标志性事件,更希望在完善立法前追责时，在没有贪腐问题前提下能够考虑立法的实际情况。

附件：

1.《食品安全法》第一百二十四条规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂”。

2.相关案例：

（1）2017年5月8日宿松县市场监督管理局对黎明公司经营的食品进行抽样检查，检验报告显示该公司经营的“生龙佬米酒”甜蜜素项目不符合标准要求，被判为不合格产品。2017年7月20日，该局认定，截止2017年6月8日，黎明公司已销售该批次“生龙佬米酒”18盒，除抽样6盒，货值金额为57元，获违法所得9元，符合减轻处罚情形，故对黎明公司作出减轻行政处罚的决定：1.没收违法所得9元；2.罚款人民币1万元。宿松县检察院认为，根据《食品安全法》规定此类案件货值金额不足一万元的，应当没收违法所得并处五万元以上十万元以下罚款，市监局对黎明公司减轻处罚证据不足，放纵了违法行为，损害了国家和社会公共利益，遂向法院提起行政公益诉讼。最终法院判决撤销市监局行政处罚决定，判决市监局在判决生效之日起二个月内重新作出行政行为。

（2）辽宁省锦州市古塔区人民法院（2015）古刑初字第00128号刑事判决书显示，锦州市某车管理处副处长孙某某在明知相关法规起罚点为3万元的情况下，2008年1月至2014年4月期间，对394台次违法车辆擅自决定低于3万元起罚点罚款，被检察院指控犯滥用职权罪。法院判定，按规定应处罚共计1182万元，孙某某滥用职权实际处罚182.98万元，造成应处罚款999.02万元的损失，其行为致使国家和人民的利益遭受重大损失，并严重扰乱该行业的正常管理秩序，构成滥用职权罪，被判处有期徒刑三年。

（3）2014年5月23日张家口市下花园区人民检察院以涉嫌滥用职权罪、受贿罪对张家口市万全县质量技术监督局局长赵焱立案侦查,12月9日,下花园区人民法院作出一审判决:被告人赵焱犯滥用职权罪,判处有期徒刑一年。犯受贿罪,判处有期徒刑十年零六个月;并处没收个人财产五万元。决定执行有期徒刑十年零六个月;并处没收个人财产五万元。经查:2012年12月万全县质监局对万全县燕脉食品有限公司生产的燕麦片进行了抽检,后经检验该公司2012年12月2日生产的燕麦片质量不合格(霉菌严重超标),此批次产品共生产1万公斤,货值金额共计40000元,违法所得2000元整。赵焱在其主持该案件审理期间,不按照法律规定进行处罚,同意对行政相对人万全县燕脉食品有限公司做出了24000元的罚款,给国家造成了176000元的损失。2013年10月25日万全县质监局根据群众举报对中绿食品开发有限公司进行检查,发现该公司将554.5箱过期的火锅料进行重新包装和更改生产日期,货值金额至少为72180元,至少应对该公司处以360900元罚款。赵焱不按照法律规定进行处罚,同意对行政相对人中绿(河北)食品开发有限公司做出了199620元的罚款,给国家造成了161280元损失。以上赵焱滥用职权的行为总共给国家造成337280元的损失。同时赵焱在担任万全县质监局局长期间,利用职务上的便利,收受贿赂总计人民币11万元。

（4）市场监管局减轻处罚后，被检察院起诉。宿松县人民检察院诉称，2017年8月22日，宿松县食品药品监督管理局（现更名为宿松县市场监督管理局）因国家监督抽查系统向其移交了安徽省宿松县刘氏蜂产品有限公司（以下简称刘氏蜂公司）生产的“杨槐蜂蜜”产品不合格报告，对刘氏蜂公司立案调查。2017年10月30日，宿松县食品药品监督管理局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款（前款规定为货值金额不足一万元的，处五万元以上十万元以下的罚款）及《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则（试行）》（以下简称《适用规则（试行）》）第一条第一款一项的规定，对刘氏蜂公司作出（松）食药监食生罚〔2017〕158号行政处罚决定：1、没收违法所得200元；2、罚款10000元。2017年11月10日，刘氏蜂公司缴纳了罚没款10200元。2018年5月3日，宿松县人民检察院认为宿松县食品药品监督管理局对刘氏蜂公司减轻处罚证据不足，向该局提出检察建议，建议该局：1、对以上违法行为予以纠正，在依法全面收集有关证据后重新作出行政处罚；2、在今后执法过程中，严格按照法律规定办案。2018年6月22日，宿松县食品药品监督管理局回复宿松县人民检察院称，已收回原行政处罚决定书，重新下达行政处罚决定书（处罚决定内容未变），将减轻处罚的依据修改为《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项、《安徽省食品药品行政处罚裁量权适用规则（试行）》第十一条第七项及《安徽省食品药品行政处罚裁量基准（试行）》第七条第一款。宿松县人民检察院认为，宿松县食品药品监督管理局虽回复说明已重新下达行政处罚决定书，对减轻处罚的法律依据进行了更改，但该局对刘氏蜂公司作出减轻处罚决定缺乏事实依据。刘氏蜂公司采取了召回不合格蜂蜜的相关措施，但因不合格蜂蜜已全部销售完毕，实际并未召回，对消费者的危害后果并未消除。宿松县食品监督管理局对违法经营者减轻处罚不符合法律规定，应依法予以纠正。食品安全关乎广大人民群众的身体健康和生命安全，宿松县食品药品监督管理局不依法履行职责不仅放纵了违法行为，更损害了法律权威。为强化食品安全责任，保障公民身体健康，切实维护国家和社会公共利益，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款的规定，提起诉讼，请求判决：1、确认宿松县市场监督管理局不依法履行职责的行为违法；2、撤销宿松县食品药品监督管理局（宿）食药监食罚〔2017〕158号行政处罚决定，判令宿松县市场监督管理局重新作出行政行为。

来源：市场处罚研究