被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分；经责令履行仍拒不履行的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分。第八十三条

公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益，向行政复议机关提出行政复议申请，行政复议机关办理行政复议案件，适用本法。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织的行政行为。第三条

欢迎关注行政法实务视频号：作者：奚明强（上海博和汉商律师事务所合伙人、专职律师）感谢作者赐稿并授权发布！摘要：结合出租危险化学品经营许可证和使用破坏计量器具准确度的加油机的违法行为发生交叉，无证经营成品油的违法行为和使用破坏计量器具准确度的加油机的违法行为发生竞合的实际情况，应当按照法律事实发生的时间顺序，重点研判：1.租赁经营行为是否涉及行政许可，是否发生行政相对人变化；2.终局性违法行为的目的性；3.违法行为是否涉嫌构成犯罪。关键词：行民交叉、行行交叉、行行竞合、行刑衔接“加油机计量作弊案”是全国各地常见的计量违法行为。国家市场监管总局于2019年5月20日至10月31日在全国范围内开展加油机计量专项监督检查，以“双随机、一公开”方式开展，依据《加油站计量监督管理办法》，重点对加油站遵守计量法律、法规和规章情况，在用加油机的计量检定证书是否在有效期内，各部位铅封是否完好；加油机是否有作弊、偷换计量装置主板和计量芯片等计量违法行为；向社会作出公开诚信计量自我承诺情况；受理、处理消费者投诉和举报情况等方面进行了监督检查。全国各地共检查加油站53604家，检查加油机228104台。检定合格224062台，合格率98.23%，查处违法案件451件，处理投诉举报2402件，已做出诚信计量公开承诺的加油站45937家。[①]同时，行政主管部门又长期将“加油机计量作弊案”作为“使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度”和“伪造数据”的计量违法行为处理，在结果上有利于违法行为人，一般无法从外部观察到完整的违法行为信息。在某加油站与某市监局、某市政府行政处罚及行政复议案中，因案外人在承租加油站过程中实施加油机计量作弊行为，行政机关对加油站予以行政处罚。加油站在行政复议无果后提起行政诉讼，将“加油机计量作弊案”的完整信息得以通过人民法院生效法律文书的方式向社会公开。本文以某加油站与某市监局、某市政府行政处罚及行政复议案的一审行政判决书载明的事实部分为例，对该生效行政判决书中载明的证据所反映的法律事实，根据三大诉讼法中共同的证据要求，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”，在没有相反证据足以反驳的情况下，无须举证证明。就该生效行政判决书中载明的证据所反映的法律事实，符合涉诉计量违法行为的全部信息有证据完整披露，满足一切诉讼法的证据要求、抹平举证能力差异、排除证据存在现状干扰，可以对涉诉计量违法行为进行完整充分的法律评价。一、生效判决所确认计量违法行为的基本事实经审理查明部分的内容合计1587字，其中与涉诉计量违法行为的内容为1065字，可以认为涉案的全部信息有证据完整披露，按发生的时间顺序归纳为：1.原告名称原为某旺加油站，原法定代表人为葛某某。2018年11月19日，原告名称变更为某加油站，法定代表人变更为郭某某。2.2015年1月原告原法定代表人葛某某与杜某某签订《加油站租赁经营合同》，约定杜某某租赁经营原告加油站，葛某某不参与加油站的经营管理，也不在加油站上班。之后张某某进入加油站工作，杜某某的儿子杜某1与张某某具体负责加油站的日常经营管理事务。杜某1具体联系他人对原告处加油机设置了“作弊”程序。杜某1在接受调查时认可市监局通过原告账本及电脑中加油站管理系统核算的加油机设置到“作弊”状态期间的加油量及加油金额。租赁经营期间，杜某某、杜某1、张某某以原告名义从事生产经营活动，开具发票加盖原告的发票专用章。3.2018年7月26日，市监局接到群众举报，反映位于某市××镇××村××路东的加油站存在加油“缺斤短两”的情况。2018年8月1日，市监局稽查支队执法人员对被举报加油站进行现场检查，发现4台加油机的5条加油枪均采用了“直通”方式存在“作弊”嫌疑，经某市计量测试所计量检定5条加油枪中的3条（1号、2号、5号）示值误差不合格。市监局当日对原告处使用的电脑主机、通讯控制器、ＲＦ无线数传模块、加油机、加油机主板、加油机编码器及账本进行登记保存，并作出责令改正通知书，要求立即停止使用上述加油机。2018年8月3日，市监局将原告处4台加油机5条加油枪的检定结果通知书送达给原告处工作人员杜某1。2018年8月6日，市监局委托加油机的制造单位沈阳航天新阳机电有限责任公司对加油机主板、加油站管理系统和Ｕ盘状设备进行鉴定，鉴定结果为加油站管理系统非原厂程序、Ｕ盘状设备非原厂产品。市监局于8月7日将上述鉴定结果送达原告处工作人员杜某1，同日将先行登记保存的物品解除措施退还给原告处工作人员杜某1。2018年8月14日，市监局对原告涉嫌使用破坏计量器具准确度的加油机立案查处。调查终结后，市监局于2018年9月25日召开案件审理委员会会议进行集体讨论。2018年10月8日，市监局向原告送达行政处罚告知书。原告提出听证申请，市监局于2018年10月23日组织听证会。听证会上，原告对行政处罚告知书中认定的事实无异议，但认为违法所得应为存在违法行为期间的经营利润，而不是全部的经营金额。针对听证会的有关情况，市监局再次召开案件审理委员会会议进行集体讨论。2018年10月25日，市监局作出涉案行政处罚决定并于次日送达原告。二、涉诉计量违法行为背后的不同行政违法行为的交叉和竞合根据上述法院经审理查明的事实，可以按照时间顺序，依次判断出该案中所出现三种违法行为在形式的同一法律主体下的交叉以及竞合——即原告出租危险化学品经营许可证的违法行为，杜某某等人以原告名义无证经营成品油的违法行为和杜某某等人以原告名义无证经营成品油的情况下使用破坏计量器具准确度的加油机的违法行为；以原告为结合点，在原告名义下形成出租危险化学品经营许可证和使用破坏计量器具准确度的加油机的违法行为发生交叉；杜某某等人无证经营成品油的违法行为和使用破坏计量器具准确度的加油机的违法行为发生竞合。从违法行为主体的角度，本案所争议的当时《计量法》第二十六条、第二十七条规定的违法行为的主体，均为一般主体，即任何单位或者个人，只要违反上述法律规定，都会成为上述违法行为的主体，依法承担相应的法律责任——即杜某某等人以原告名义无证经营成品油的情况下实施使用破坏计量器具准确度的加油机的违法行为，并不存在免除杜某某等人法律责任的事由。从违法行为构成的角度，当时《计量法》第二十六条、第二十七条规定的违法行为的构成，分别为“使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度，给国家和消费者造成损失的”和“制造、销售、使用以欺骗消费者为目的的计量器具的”，对应的法律客体分别是国家对“用于贸易结算”的工作计量器具的管理秩序和消费者的财产权利。杜某某等人实施使用破坏计量器具准确度的加油机的违法行为的目的在于“欺骗消费者”，并不仅仅是给“消费者造成损失”，是名为“破坏计量器具准确度”，实为“使用以欺骗消费者为目的的计量器具”，侵害的法律客体是消费者的财产权利，而不是国家对“用于贸易结算”的工作计量器具的管理秩序，故适用当时《计量法》第二十七条规定更为准确。从违法行为处罚的角度，按照当时《计量法》第二十六条的规定，可以由“由县级以上地方人民政府计量行政部门决定”；而按照当时《计量法》第二十七条规定，“情节严重的，并对个人或者单位直接责任人员依照刑法有关规定追究刑事责任。”从违法行为时间顺序的角度，对于上述原告名义下不同主体的不同违法行为，依法应当分别由适格行政执法主体对原告出租危险化学品经营许可证的违法行为和杜某某等人以原告名义无证经营成品油以及无证经营成品油过程中使用破坏计量器具准确度的加油机的违法行为分别进行查处。三、涉诉行政行为存在的问题2018年10月25日，市监局作出被诉行政处罚决定：1.责令某加油站赔偿消费者损失；2.没收涉案加油机4台（5条加油枪）；3.罚款1900元；4.没收违法所得7149998.56元。市监局在该案中对原告作出的行政处罚，存在以下法律问题：（一）对行政相对人的事实认定错误该案中市监局因为杜某某等人以原告名义对外销售成品油过程中使用破坏计量器具准确度的加油机的违法行为，对原告进行了处罚，是认定行政相对人的事实认定错误。根据法院经审理查明的事实，“2015年1月葛某某与杜某某签订《加油站租赁经营合同》后，约定杜某某租赁经营原告加油站，葛某某不参与加油站的经营管理，也不在加油站上班……杜某1具体联系他人对原告处加油机设置了“作弊”程序。杜某1在接受调查时认可市监局通过原告账本及电脑中加油站管理系统核算的加油机设置到“作弊”状态期间的加油量及加油金额。租赁经营期间，杜某某、杜某1、张某某以原告名义从事生产经营活动，开具发票加盖原告的发票专用章。”根据上述事实，很容易可以得出原告实施了出租危险化学品经营许可证的违法行为和杜某某等人实施了无证经营成品油的违法行为的法律判断。首先，经营危险化学品应申请领取危险化学品经营许可证。我国《危险化学品安全管理条例》第三十三条第一款明确规定，“国家对危险化学品经营（包括仓储经营，下同）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。”其次，危险化学品经营许可作为一项行政许可，不得违法转让。《行政许可法》第九条规定，“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”危险化学品经营许可证是国家对符合条件的企业颁发的允许其从事危险化学品经营活动的行政许可证件，应当遵守行政许可法的相关规定，不得非法转让。租赁他人的危险化学品经营许可证，是变相地承受他人转让的行政许可，为法律所禁止。最后，根据当时《民法总则》第一百五十三条第一款规定，原告与杜某某签订的《某市某旺加油站租赁经营合同》因违反《行政许可法》《危险化学品安全管理条例》的强制性效力性规定，依法属于无效民事行为。该合同因违反《行政许可法》《危险化学品安全管理条例》的强制性规定而无效的法律后果就是独立构成原告出租危险化学品经营许可证的违法行为和杜某某等人独立构成以原告名义无证经营成品油以及杜某某等人独立构成以原告名义无证经营成品油过程中使用破坏计量器具准确度的加油机的违法行为。结合法院查明的租赁合同的法律性质和对原告全部证据确认为有效证据的事实，可以得出实施涉诉计量违法行为的行政相对人是杜某某等人，而不是原告。（二）对涉诉计量违法行为事实认定错误导致的适用法律错误涉诉行政行为适用的是《计量法》第二十六条、《计量法实施细则》第四十六条的规定。当时《计量法》第二十六条的规定是“使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度，给国家和消费者造成损失的，责令赔偿损失，没收计量器具和违法所得，可以并处罚款”，规制的是“使用不合格的计量器具”和“破坏计量器具准确度”的行为，针对的是违法行为人的直接行为；《计量法实施细则》第四十六条增设了对“伪造数据”行为的规制，并将《计量法》第二十六条的“罚款”细化为“2000元以下”。通过生效判决载明的事实，我们可以发现：1.结合以下依据，可以认定违法行为人的行为对“消费者造成损失”：（1）2018年7月26日，市监局接到群众举报，反映加油站存在加油“缺斤短两”的情况；（2）2018年8月1日，市监局执法人员对被举报加油站进行现场检查，发现4台加油机的5条加油枪均采用了“直通”方式存在“作弊”嫌疑，经计量测试所计量检定，5条加油枪中的3条（1号、2号、5号）示值误差不合格。（3）被诉行政行为决定“责令某加油站赔偿消费者损失”。2.结合以下依据，可以认定违法行为人联系他人对原告处加油机设置了“作弊”程序的行为具有直接故意：（1）杜某1具体联系他人对原告处加油机设置了“作弊”程序；（2）联系他人对原告处加油机设置了“作弊”程序的行为，符合违法行为人明知道其行为的社会危害性，并希望其行为的发生的直接故意行为，而不是放任其危害行为的发生不加以制止的间接故意行为。3.结合以下依据，可以认定违法行为的直接故意针对的是消费者：（1）违法行为人联系他人对原告处加油机设置了“作弊”程序；（2）违法行为人应当明知其行为会给消费者造成损失并希望危害结果发生；（3）违法行为人的行为对“消费者造成损失”。结合以上依据，可以判断某市监局根据作出涉诉行政行为时查明的涉案事实，认为涉诉计量违法行为是“使用破坏计量器具准确度的加油机”的计量违法行为是认定事实错误；涉诉计量违法行为符合“使用以欺骗消费者为目的的计量器具”的行为，应当认定为“以欺骗消费者为目的”的“使用破坏计量器具准确度的加油机”的计量违法行为。由此，涉诉行政行为应当适用当时的《计量法》第二十七条、《计量法实施细则》第四十八条的规定，属于“制造、销售、使用以欺骗消费者为目的的计量器具的单位和个人，没收其计量器具和全部违法所得，可并处2000元以下的罚款；构成犯罪的，对个人或者单位直接责任人员，依法追究刑事责任。”同时还可以发现，涉诉计量违法行为与我国《危险化学品安全管理条例》第七十七条第三款规定存在法条竞合的情况，即违法行为人同时符合“未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的”情形，可“安全生产监督管理部门责令停止经营活动，没收违法经营的危险化学品以及违法所得，并处10万元以上20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”（三）涉诉计量违法行为涉嫌犯罪2001年7月4日国务院第42次常务会议通过《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，2001年7月9日对外公布，根据2020年8月7日《国务院关于修改〈行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定〉的决定》修订，自公布之日起施行。某市监局符合当时《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第二条之规定，属于“对破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关。”根据当时《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条之规定，市监局具有“在依法查处违法行为过程中，发现违法事实……涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送”的法定职责。同时，当时《行政处罚法》的第二十二条、第三十八条也明确规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关。某市监局认定涉诉计量违法行为的违法所得是7149998.56元，抛开原告本身对违法所得数额上的争议，就违法所得的规模，既符合我国《危险化学品安全管理条例》第七十七条第三款规定中关于构成非法经营罪，依法应当追究刑事责任的情形；同时也符合当时的《计量法》第二十七条规定中关于构成犯罪，依法应当追究刑事责任的情形。《刑法修正案（十一）》新设第一百三十四条之一将非法从事成品油经营活动，从“非法经营罪”规制为“生产、作业违反安全管理罪”，可“处一年以下有期徒刑、拘役或者管制”。在作出涉诉行政行为时，根据《刑法》第二百二十五条、《危险化学品安全管理条例》第七十七条、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第八项规定“从事其他非法经营活动，个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的”属于“违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序”，应予立案追诉。同时，加油机属于法规规章规定“用于贸易结算”的国家强制检验范围，根据干扰法定强制检定工作计量器具的情形不同，在司法实践中分别构成合同诈骗罪或诈骗罪。[②][③]就涉案计量违法行为本身而言，在实施非法经营成品油过程中用作弊程序虚构事实欺骗不特定消费者，产生认定为违法所得的全部经营额为7149998.56元。在未载明涉诉计量违法行为偷油比例的情况下，结合国家标准规定误差为±3‰.常见加油机计量作弊案平均偷油比例为2-4%的实际情况，[④][⑤]对下限值取整数为2%的比例推算涉案违法行为的实际犯罪所得为14.3万元，符合诈骗案刑事案件立案追诉标准，并根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，“三万元至十万元以上”属于应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”，应处“处三年以上十年以下有期徙刑，并处罚金”。由此，涉诉计量违法行为符合刑事案件立案追诉标准可以认定涉嫌犯罪，则涉诉行政行为属于当时《行政处罚法》第五十五条明确规定的“没有法定的行政处罚依据”的无效行政行为。四、结论结合出租危险化学品经营许可证和使用破坏计量器具准确度的加油机的违法行为发生交叉、无证经营成品油的违法行为和使用破坏计量器具准确度的加油机的违法行为发生竞合的实际情况，依据当时法律规定，按照法律事实发生的时间顺序，应当重点研判：1.租赁经营行为是否涉及行政许可，是否发生行政相对人变化；2.终局性违法行为的目的性；3.违法行为是否涉嫌构成犯罪。以上，落实到本文中的涉诉计量违法行为，则可以得出以下判断：1.涉诉计量违法行为的行政相对人是杜某某等人；2.涉诉计量违法行为属于“使用以欺骗消费者为目的的计量器具”的违法行为，应当适用当时的《计量法》第二十七条规定；3.涉诉计量违法行为涉嫌构成犯罪，应当移送公安机关。[①]

撰写《沈家本新传》心路历程沈小兰

参阅：1.巫岚：一捆芹菜留下的执法者之痛——从6.6万芹菜农残超标罚款案谈科学立法、民主立法的重要性2.巫岚：“毒芹菜天价罚款”九问3.榆林“芹菜案”，如果大家一开始就知道罗某夫妇售卖的是“毒死蜱”超标1倍多的“毒芹菜”，还会觉得他们冤吗？4.终于，中国市场监管报发声了！榆林问题芹菜因“毒死蜱”残留超标被重罚，冤不冤？5.中国市场监管报：榆林“芹菜案”，因“毒死蜱”残留超标被重罚，冤不冤？6.榆林“芹菜案”之古文版：《询芹记》作者：郭哲平近期，陕西省榆林市榆阳区处罚检出毒死蜱芹菜一案引发舆情高度关注，产生激烈争论。鉴于该案件具有典型性，承载人民群众对“推进依法行政”、“保障食品安全”和“持续优化营商环境”三重愿景，很多观点都是积极正面、富有建设性的。借此契机，本文综合梳理分析该案件相关法律问题并提出相关建议，希望能在更高层面、更广范围形成共识，以便后续依法妥善处理该案件及相关类似案件，科学引导社会预期和治理方向。一、案件事实2021年10月，陕西省榆林市市场监管局在食品安全“双随机”监督抽检中，依法对榆阳区“好太太调味品销售部”的芹菜进行抽检。11月25日，检验结论显示，所抽批次芹菜的毒死蜱实测值为0.11mg/kg，超过《食品中农药最大残留限量》（GB2763-2021）在芹菜上规定≤0.05mg/kg的限量值，为不合格。2021年11月29日，收到该批次芹菜的检验报告后，12月3日，榆阳区市场监管局依法对该销售部进行了现场检查，未发现同批次抽检不合格芹菜。同时向该销售部负责人罗亚雄送达了《检验报告》和《检验结果告知书》，告知其依法享有复检权利，当事人未提出复检申请。经调查询问，当事人称该批次芹菜从榆阳区麻地湾农贸市场购进，共计7斤，但不能提供供货方资质和票据，其中2斤用于抽样检验，其余5斤以每斤4元价格全部对外售出。因涉案芹菜售卖给个人，无购买者信息，无法召回。榆阳区局认定当事人的行为违反了《食品安全法》的规定，并结合本案实际，依据《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则基准和裁量基准》（陕市监发〔2020年〕176号），对当事人作出没收违法所得20元，并处罚款6.6万元的行政处罚决定。当事人不服榆阳区局的行政处罚决定，诉讼至榆阳区法院要求撤销处罚决定。2022年6月20日，榆阳区法院判决驳回当事人的诉讼请求。目前，该案已上诉至市中院，待市中院审判。二、舆论争议焦点分析近期媒体上争论的观点，主要包括以下六个方面：（一）从店主自身收入利润的角度，认为处罚过高。有的观点提出：“一个榆林市的个体微商户一年赚不了多少钱，因为卖出五斤农药残留超标的芹菜被罚6.6万元，应该他们一年挣的利润差不多罚光了，这与这家个体商户在此案中造成的危害和所获得利益严重不相当，法律的基本精神不是这样的。”督查还发现，2021年以来，榆阳区对小微市场主体罚款超过5万元的食品安全案件有21起，案值几十元至几百元不等，罚款数额与违法所得的比例达到100倍至200倍，个别案件超过3000倍。关于此种观点，实际上不是十分专业的法治观点，行政处罚法上的“过罚相当原则”指的是设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。其核心是当事人违法行为的主观过错、违法情节和社会危害程度，尤其是法律直接针对违法行为设定的法律责任中，当事人的成本、收入和利润不是关键因素，不是决定性要素，充其量只是判断违法情节、危害后果的次要的考量因素。近年来的监管实践中，曾出现货值较小，危害较大的食品安全伤害事件。为此，不能因为当事人的收入、利润较低，就认为该案件不符合过罚相当原则。此外，对于大量存在的货值金额较小的食品安全违法行为，对食品安全领域存在以办案数量和罚款规模进行考核的现象，的确应当高度关注。需在保障食品安全的基础上，综合考量案件的法治效果、整治效果和社会效果，要认真研究，综合采取措施，破解此类执法难题，要让人民群众在每一起执法案件中都感受到公平正义，对于错误的监管执法行为，要坚决予以监督纠正。（二）从优化营商环境，构建有利于小微企业生存发展环境的角度，认为“执法不能只讲力度，市场监管部门在维护好市场秩序的同时，也要为小微主体的生存创造良好的环境”。此种观点在一般意义上无疑是正确的。李克强总理强调，小微企业不仅是吸纳就业的“主力军”，更是激励创新、带动投资、促进消费的重要“生力军”。持续优化营商环境，不断解放和发展社会生产力，是构建新发展格局、推动高质量发展的重要基础和保障。另一方面，食品安全又涉及安全底线的问题，党中央、国务院强调要把保障人民群众食品安全放在首位，坚守安全底线，正确处理安全与发展的关系，促一方发展，保一方安全。为此，在观察分析食品安全执法行为时，要统筹考虑食品安全与小微企业发展的关系。笔者认为，应当首先考虑食品安全底线问题，在此基础上，再积极推进小微企业的健康发展。（三）从政府督查的角度，认为案值与罚款数额不符合过罚相当的原则，督查人员对执法人员提出问题，“你说这几十块钱的一个案值，罚他几万块钱，过罚相当不相当？”对于此种观点，有专家认为，政府督查的地位是崇高的，作用无疑是巨大的。同时，在督查工作中，督查人员的专业性也特别重要，仅从一个案件的案值大小让执法人员判断是否符合过罚相当原则，似乎有失偏颇，有失客观。行政执法的自由裁量都不是单一要素衡量，而是要采取综合裁量的原则和方法。2022年8月，国务院办公厅《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》，提出制定行政裁量权基准要综合考虑行政职权的种类，以及行政执法行为的事实、性质、情节、法律要求和本地区经济社会发展状况等因素，应确属必要、适当，并符合社会公序良俗和公众合理期待。2019年，国家市场监管总局印发的《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法〔2019〕244号），明确将综合裁量原则作为市场监管行政裁量的基本原则，提出行使市场监管行政处罚裁量权，要根据法律、法规、规章的规定，综合考虑违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度以及当事人主观过错等因素，决定是否给予行政处罚、给予行政处罚的种类和幅度的权限；要综合考虑个案情况，兼顾地区经济社会发展水平、当事人主客观情况等相关因素，实现法律效果、社会效果、政治效果的统一。《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则基准和裁量基准》也将综合裁量原则作为自由裁量权行使的基本原则。同时，也有专家对于政府督查的法律性质、政府督查的内容范围、政府督查的程序、政府督查法律后果、政府督查的法律救济，政府督查人员以及督查工作的专业性，政府督查与监管部门相关问题判断存在分歧的解决机制等，进行深入思考，认为应当进一步细化完善。对于司法机关已经审判的案件，或者正在审判的案件，除属于明显违法外，政府督查工作应当保持谦抑克制，避免干预、干扰人民法院依法独立公正行使审判权。还有的观点提出，政府督查属于政府体系内部的督查，对于相关督查中发现的行为除明显违法现象外，对于存在不同理解或者争议的行为，还应当被督查部门充分沟通交流，充分听取意见。与相关部门存在分歧时，应当进行深入研究论证，力争取得共识，或者报请领导机关裁决。（四）从新闻媒体监督的角度，有观点认为食品安全新闻报道应当全面客观真实，提出媒体最初报道该案件时，只报道芹菜检验不合格，并没有报道违法芹菜检出的是农药毒死蜱，也没有报道人民法院已经驳回该案件提起的行政诉讼，以及案件正处于诉期间。此种观点相对客观公允，对以后的媒体监督也有相当的借鉴意义。食品安全法确立了社会共治的原则，第十条明确规定，新闻媒体应当对食品安全违法行为进行舆论监督，同时要求有关食品安全的宣传报道应当真实、公正。《中国新闻工作者职业道德准则》规定，要坚持新闻真实性原则，把真实作为新闻的生命，坚持深入调查研究，报道做到真实、准确、全面、客观；要遵守法律纪律，增强法治观念，遵守宪法和法律法规，遵守党的新闻工作纪律，维护司法尊严，依法做好案件报道，不干预依法进行的司法审判活动，在法庭判决前不做定性的报道和评论。食品安全问题与民生民心密切关联，敏感复杂，新媒报道不客观、不全面，不但会影响媒体的公信力，还会引发公众对食品安全科学治理的担忧，进而损害政府的公信力。（五）从食品安全的角度，认为禁用农药危害严重，该案事实确凿，法律依据充分，程序合法，处罚数额符合自由裁量放权的原则和基准。此种观点比较客观。一是法律依据充分。食品安全法第第一百二十四条规定，生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。二是法律适用准确。食品安全法第二条第二款规定，食用农产品的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定；但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。根据国家市场监管总局“三定”方案，农业农村部负责食用农产品从种植养殖环节到进入批发、零售市场或者生产加工企业前的质量安全监督管理；食用农产品进入批发、零售市场或者生产加工企业后，由国家市场监督管理总局监督管理。为此，市场监管部门适用食品安全法对当事人进行处理，法律适用是准确的。三是事实证据确凿。《食品中农药最大残留限量》（GB2763-2021），毒死蜱在芹菜中的残留限量值为≤0.05mg/kg，当事人销售的芹菜中实测值为0.11mg/kg，检验结论为不合格。当事人确实销售了农药毒死蜱残留超标的芹菜。四是当事人依法不具备免除处罚的条件。食品安全法责任治理的整体逻辑是责任分明，各负其责。（1）食品安全首先是“产”出来的，食品生产经营者是食品安全第一责任人，承担食品安全主体责任，对生产经营食品的安全负责。许多国家的食品安全立法也将食品生产经营者是食品安全第一责任人作为基本原则。我国食品安全法及实施条例规定，食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。（2）食品安全也是“管”出来的，食品安全监管部门通过依法开展许可备案、监督检查、抽样检验、执法办案等工作，履行监管责任督促食品生产经营者落实食品安全主体责任。另一方面，考虑到实践中食品经营者没有主观过错，企业已经履行法律规定的追溯等义务，食品安全法第一百三十六条规定免责条款，规定食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚。本案中，经营者的产品被检出不符合食品安全标准，当事人没有履行进货查验记录并留存相关票证的义务，不符合法律规定的免责条件。市场监管局依法对当事人不适用该条规定，是准确的。五是行政处罚自由裁量合理。根据《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则基准和裁量基准》（陕市监发〔2020年〕176号），第三十一部分《食品安全法》行政处罚裁量基准中，将“生产经营致病性微生物，

作者：老王芹者，蔬也。味甘而多汁，《尔雅》谓之楚葵。《吕氏春秋》云菜之美者，有云梦之芹。止血益气，去毒养精。民多食之，《列子》有“美芹”之记，辛稼轩亦书《美芹十论》。今人多为菜肴，甚好之。“毒死蜱”者，药也，其性烈，可鸩虫去害，老农施于治蔬。后朝廷以药效毒酷，恐伤食者，遂禁之。陕州榆城有贾人，售芹而有斯药，有司察，罚之。会钦差北狩，贾人举，曰：余固有过，不至于斯，区区数斤，所得寥寥，所罚巨万，实难受承，曾不知何年可讫？钦差闻之大怒，斥曰：小过重罚，尔曹置元元何地？岂不闻过罚相当，为吏皆若是，百业何可兴？吏喏喏，良久乃言：确乎过也。问至，大哗，吊民伐罪之辈奋也。文者抒怀，论者建言，伶人娼优或歌或舞，更有叼盘之徒杂介其间，众口汹汹，一时应接不暇。有老吏作，为识途之言，曰：孰为过罚相当？售芹而药附，食之得无病乎？以价微而论当否，乃以胖瘦论优劣也，实为不知法是何物之荒言悖语也。又，过罚相当者，囿于法之相当也，如以不当之名擅为褒贬，实废法也，久之必为奸吏所乘，为祸民之举。今言不当者，实不当也。予幼家贫，父为贩履小商，常苦吏之侵暴。及予长，复为吏，乃知其难。是为之记，以待来者。来源：窗口有只猫

8月27日，央视新闻30分栏目报道，陕西省榆林市榆阳区市场监管局认定一个体工商户经营销售的芹菜食品监督抽检不合格，违反了《食品安全法》相关规定，给予当事人罚款6.6万元的行政处罚，因货值金额较小，此事引起舆论广泛关注。大多媒体在报道时仅仅指出该批芹菜检验不合格，并没有提及不合格项目为检出禁用农药“毒死蜱”，而把报道集中在了首犯、轻微不罚，销售量少、金额少而处罚重等方面；还有媒体提出，没有台账记录就被重罚，执法缺少温度等。一位多年从事食品安全执法案件评审、行政复议、行政应诉及法制审核工作的法律专家认为，针对本次问题芹菜案热议中提及的“过罚相当”问题，不应简单从主观感受来肆意评价执法行为，而是应该客观、理智地回归“法治精神”，从案件性质、情节及处罚裁量等角度进行剖析。禁用农药残留超标要不要重罚？登录陕西省榆林市市场监管局网站，记者看到，在6月24日该局《关于4批次食品抽检不合格情况通告》中，榆林市榆阳区好太太调味品销售部销售的芹菜，其中毒死蜱含量不符合食品安全国家标准规定。陕西省市场监管局相关负责人也指出，经检验，所抽批次芹菜的毒死蜱（属于有机磷类杀虫剂）实测值为0.11mg/kg（限量值为≤0.05mg/kg），不符合《食品安全国家标准

8月27日，央视新闻30分栏目报道，陕西省榆林市榆阳区市场监管局认定一个体工商户经营销售的芹菜食品监督抽检不合格，违反了《食品安全法》相关规定，给予当事人罚款6.6万元的行政处罚，因货值金额较小，此事引起舆论广泛关注。大多媒体在报道时仅仅指出该批芹菜检验不合格，并没有提及不合格项目为检出禁用农药“毒死蜱”，而把报道集中在了首犯、轻微不罚，销售量少、金额少而处罚重等方面；还有媒体提出，没有台账记录就被重罚，执法缺少温度等。一位多年从事食品安全执法案件评审、行政复议、行政应诉及法制审核工作的法律专家认为，针对本次问题芹菜案热议中提及的“过罚相当”问题，不应简单从主观感受来肆意评价执法行为，而是应该客观、理智地回归“法治精神”，从案件性质、情节及处罚裁量等角度进行剖析。禁用农药残留超标要不要重罚？

退休闲人，半夜醒来，几句话如鲠在喉、不吐不快。就央视新闻30分关于陕西榆林市市场监督管理局对农残超标芹菜6.6万“天价”罚款事件的一些疑惑，与大家分享。疑问一：央视对外发声，为何不向社会披露完整信息？央视新闻30分视频时长2分26秒，全程都在围绕市场监管部门“天价罚款不顾小微市场主体死活，破坏营商环境”报道。但始终没有披露芹菜什么项目不合格，甚至在引用处罚决定内容时还含糊其辞的用了“超过食品安全标准限量食品”的表述，明显回避了“农药残留”四字，这和央视记者的顶级水平完全不相称，也和以前报道食品安全问题时动辄危言耸听的“毒芹菜”“毒大米”的表述风格完全不同。请问，报道发布前，有督查组的新闻通稿，还是经过督查组审定了？据笔者了解，这起案件的芹菜中检出禁用农药毒死蜱，妥妥可以称为“毒芹菜”。毒死蜱为中毒农药，已经于2016年开始禁止用于蔬菜，可媒体为了报道需要，故意回避核心信息，让社会误认为该芹菜不存在安全问题，引发社会舆论一边倒指责行政机关“冷血”、“抢钱”，这个后果媒体预料过吗？没有行政机关的严格监管何来食品安全？为民执法的执法者咋就一夜之间成了百姓的“死对头”？对毒死蜱可能涉及的食品安全问题了解吗？疑问二：认为罚6.6万元过罚不当，那应该罚多少合适？依据什么？据笔者了解，6.6万元罚款，在现有法律框架下完全在裁量的合理区间，如何得出“过罚不当”结论的？《食品安全法》规定处罚“五万元以上十万元以下”，在罗某夫妇没有《行政处罚法》规定的法定从轻减轻情节情况下，依据《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则（试行）》规定，处6.5万元至8.5万元处罚，都属于合理区间。6.6万罚款是榆林市榆阳区市场监督管理局作出的处罚决定，早在2018年榆林市榆阳区市场监督管理局办理的同样行政诉讼案件两审（判决书编号：（2020）陕08行终19号）都得到法院支持，至少已经被司法机关证明6.6万所谓“天价”罚款并无不当。在这种情况下，是被罗某夫妇的哭诉所打动，凭朴素的无产阶级感情得出了“执法不能只讲力度”的结论吗？执法者哪个是不食人间烟火之人，何尝不想讲“温度”？80%的执法者本身都是社会底层，或者父母都是农民，他们何尝不了解底层的苦？即使罚款超出了普通人的认知，也应该是立法的错，在这个问题上，推翻执法部门的结论是否应该适当保持点“谦抑性”呢？即使认为处罚过重，如果不修改法律，莫非执法人员可以突破法律规定，凭感觉裁量？那要法律干什么？还是依法行政吗？如果人人都凭自己认知的“恶法非法”来执法，依法治国又该如何进行呢？如果认为法律规定不是判定“过罚相当”的标准，总书记“四个最严”要求是不是标准？总理的“罚到他们倾家荡产”要求是不是标准？老百姓的食品安全热切期盼是不是标准？罗某夫妇不能提供芹菜合法来源，造成上线难以追溯，表面是七斤，整个链条下来七万斤也不无可能，说不准督查组督查期间吃的就是“毒芹菜”，作何感想？难道不应该让他们付出代价？如果罗某夫妇能够说明芹菜合法来源、尽到索票索证义务，按照《食品安全法》规定是不处罚的，榆阳区市场监督管理局办理的另起“毒芹菜”行政诉讼案件中最下游就是免罚的，通过生产经营同责的规定倒逼经营者履行义务本身就是《食品安全法》的立法本意。非常希望能够给出“既有力度又有温度”的处罚标准来统一全国的执法工作，别让执法者为难。提出问题容易，解决问题难啊！疑问三：对二审尚未作出生效判决的行政诉讼案件，提前得出“过罚不当、执法不能只讲力度”的结论，会不会影响二审判决结果？是权大于法吗？笔者了解，罗某夫妇的6.6万罚款决定是在2022年2月由榆林市榆阳区市场监督管理局作出的处罚决定，当事人提起行政诉讼后，2022年6月20日榆阳区法院一审判决（判决书编号：（2022）陕0802行初24号）驳回原告诉讼请求，支持了行政机关的决定，从时间上猜测很可能正处于二审期间。在法院尚未作出生效判决，且一审支持行政机关处罚决定的情况下，在没有充分证据（至少媒体没有披露）情况下，得出“过罚不当、执法不能只讲力度”的结论，不但否定了该案一审判决结果，也会通过权威和舆论绑架影响到二审裁判，这合适吗？况且榆阳区市场监督管理局2018年同样的“毒芹菜”处罚，在2020年二审已经支持行政机关的处罚决定？是否涉嫌用权力影响司法问题？如果本次结论正确，前期法院的裁判结果是否需要予以再审？如果法院不再审，影响的是司法公信力，还是行政执法的公信力？今年中共中央、国务院发布，自2022年5月1日起施行的《信访工作条例》

榆林“芹菜案”，自8月27日被央视新闻30分报道后，迅速上了热搜且这几天一直热度不减。央视新闻30分报道称：“陕西榆林的罗某夫妇经营一家蔬菜粮油店，去年十月的一天，他们购进7斤芹菜。当地市场监管部门提取2斤进行抽样检查。一个月后，他们接到检验报告，说这批芹菜检验不合格。涉案的7斤芹菜中，除2斤用于抽样检查，剩余的5斤，夫妇俩已经以每斤4元价格售出。处罚决定书认定因涉案芹菜已售出，无购买者信息无法召回，罗某夫妇不能提供供货方许可证明及票据，不能如实说明进货来源，未履行进货查验义务，涉嫌经营超过食品安全标准限量食品的行为，违反了食品安全法相关规定，对其做出6.6万元的处罚。”由于上述“第一手”报道中只提供了“售出5斤芹菜”“检验不合格”“罚款6.6万元”这些信息，至于究竟什么指标不合格报道中则只字未提，于是各大媒体随后跟进转发的标题都极具“抓眼球”效应，一下子榆林市市场监管部门就成了众矢之的，售卖不合格芹菜的罗某夫妇反倒成了被同情的对象。但事实上，媒体的报道向社会公众隐瞒了一个重要信息，那就是：本案中，罗某夫妇售卖的芹菜经食品安全监督抽检，毒死蜱实测值为0.11mg/kg，不符合GB2763-2011《食品安全国家标准

近日，央视新闻30分报道，陕西榆林的罗某夫妇因销售不合格芹菜被罚款6.6万元引发社会热议，被国务院大督查组认为“执法不能只讲力度，市场监管部门在维护好市场秩序的同时，也要为小微主体的生存创造良好的环境。”央视没有披露具体什么项目不合格，经验猜测应该是农药残留，就此笔者已经向榆林市市场监督管理局申请政府信息公开。央视报道后，社会舆论一边倒指责市场监管部门乱罚款搞创收，甚至相当一部分法律界人士也认为处罚过重，监管部门简直成了人人喊打的过街老鼠，但市场监管部门执法人员却普遍认为非常“堵心”。此类案件涉及的行政处罚裁量问题引发的社会关注不是首次，从2018年杭州的方林富炒栗子案，到今年热炒余温未退的合肥拍黄瓜案均涉及行政处罚裁量不被社会认可问题。笔者是一名退休闲人，发表一点个人看法，供大家思考，更希望以此文促使相关立法的进一步完善。一、7斤不合格芹菜罚款6.6万的法律依据央视报道的“经营超过食品安全标准限量的食品”不够准确，《食品安全法》没有这一规定，笔者猜测为“经营农药残留含量超过食品安全标准限量的食品”。如果猜测准确，则榆林市场监督管理局的处罚逻辑应该是：罗某夫妇的行为违反了《食品安全法》第三十四条第二项的规定，依据该法第一百二十四条第一款规定，应处“五万元以上十万元以下罚款”。1.关于相关法律适用问题。有意见提出是否应该按照《农产品质量安全法》处罚，考虑销售食用农产品是否适用该法一直存在争议，且其公开征求意见稿也拟修订为“五万元以上十万元以下”，以及《食品安全法》有关食用农产品市场销售应当遵守本法的要求，在此不讨论。有意见提出应该按照《陕西省食品小作坊小餐饮及摊贩管理条例》处罚，笔者仔细研读该条例，该条例所称食品摊贩，是指无固定经营门店，在划定的场地和规定的时间内销售食品、现场制售食品的个体经营者。罗某夫妇经营的蔬菜粮油店，似乎不符合食品摊贩的范围，很可能持有《食品经营许可证》（未见处罚决定书全文只好猜测）。即使属于食品摊贩，也未见《陕西省食品小作坊小餐饮及摊贩管理条例》对经营农药残留超标的食用农产品有例外规定，而只能是按照第五十七条：“违反本条例规定的其他行为，按照《中华人民共和国食品安全法》等法律、法规规定，予以处罚”的规定，按照《食品安全法》处罚。2.行政处罚裁量问题。不合格芹菜案货值不足一万，《食品安全法》第一百二十四条规定：“并处五万元以上十万元以下罚款”。罗某夫妇不能提供进货票据，不能追溯芹菜来源，不能召回已经售出的芹菜，不符合《食品安全法》第一百三十六条免罚的规定，也没有可以从轻减轻处罚的特殊情节，应该承担“并处五万元以上十万元以下罚款”的行政责任，按照一般情形予以裁量。《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则（试行）》规定：“一般情形行政处罚指依法在可以选择的处罚种类和处罚幅度内，适用适中的种类或者幅度予以处罚。其中，罚款的数额应当在从最低限到最高限这一幅度中30％以上到70%以下部分。”也就是说，榆林市场监督管理局在6.5万元至8.5万元处罚都是合理区间，6.6万元已经是在一般情节的接近底线进行裁量。《行政处罚法》规定了违法情节轻微及时纠正不罚、初次违法后果轻微及时纠正不罚、足以证明没有主观过错等情形不罚，从目前信息没有发现罗某夫妇具有相关情节。二、7斤不合格芹菜罚款6.6万是否过罚相当问题从前述法律规定分析，榆林市场监管局的行政处罚裁量还是有依据的，至少没有突破法律滥用自由裁量权。但为什么6.6万元的处罚结果不能被社会认可，甚至被国务院大督查组点名批评呢？1.过罚相当的标准问题。“过罚相当”是行政处罚这一基本原则，但凡懂得一点法律知识的人都懂，关键是以什么为标准？“四个最严”要求的“最严厉的处罚”是不是标准？“对那些造成严重食品安全事件后果的企业责任人，要从重处罚，罚到他们倾家荡产！”是不是标准？本案中罗某夫妇销售农药残留超标的芹菜，不能提供合法进货来源，造成未知数量的农药残留超标的芹菜难以追溯，难道不应该付出代价？如果这个农药残留超标的芹菜被您吃了，您会是什么感觉？今天是别人吃了，明天可能就被你吃了。因为难以追溯，最严重情况下吃死俩人也绝不是危言耸听。如果说6.6万元处罚不合理，哪位能有理有据说清具体处罚多少钱合适？笔者倒是拭目以待该案后续纠正后能罚多少钱，关键是依据什么。况且行政处罚的裁量并不能单纯以货值金额来裁量，食品不是普通商品，应该以是否有主观过错、危害程度等相适应，适应不适应也要看法律规定，笔者不赞同大督查组领导单纯以数量论的观点。2.减轻处罚的执法风险问题。据笔者了解，目前在市场监管系统内基本不存在罚款创收问题，罚款均全额上缴财政，不存在与执法人员的利益瓜葛，即使个别地方有此类现象也是法律明确禁止的，不存在社会舆论所言“创收”“抢钱”问题。执法者也是人，他们也清楚6.6万元罚款超出了自己的认知，但法律就是这么规定的，他们又能如何？方林富炒栗子案作出处罚前曾专门组织专家论证，谁敢突破底线？芹菜案也一定是经过了重大案件集体讨论的结果。榆林那位局领导也表态承认“过罚不当”，但他又能如何？总不能自己拍脑门冒着被追责造成6.595万元国有资产损失的风险，主观认为罚50元就合理吧？减轻多少金额，执法者就要承担多大个人风险！执法者之所以不敢轻易突破罚款底线，是基于理性选择。君不见近年来因为减轻处罚被处分者比比皆是，被检察院提起公益诉讼者有之，甚至被认定为“造成国有资产流失”判刑入狱者更是不乏其人（举几例放文后）。如果您是执法者，在没有明确的从轻减轻情节情况下，您敢减轻处罚吗？追究监管责任的时候以“四个最严”为标准，说你破坏营商环境的时候又要求“过罚相当”，让执法者陷入无所适从的困境，如何真正实现依法行政？三、问题根源及解决路径形成此类问题的根源在于立法，是立法中个别法条规定不够科学，没有充分考虑执法实践中行政管理相对人和执法人员的感受，没有充分考虑到实际国情和执法实践的复杂性，以至于一部法律的执行中出现了法律规定与社会群众认知的偏差。1.问题根源在于相关法律规定不够合理。从市场监管部门所执行的相关法律规定来看，《食品安全法》处罚起点5万，《广告法》和《反不正当竞争法》处罚起点20万，《药品管理法》过期药品处罚起点10万、无证销售药品处罚起点150万等规定，普遍存在法律规定处罚起点过高，在实践中难以操作问题。立法过于受社会舆论左右，媒体跟风带节奏影响到立法，给执法实践带来困难。党中央、国务院一贯高度重视食品药品安全，笔者斗胆理解总书记要求的“四个最严”，是要求法律执行最终效果的“严”，“最严厉的处罚”不等于最多的罚款，立法和执法追求的是法律最终的效果。否则即使再出现几名烈士也难以管好食品药品安全（为表达对烈士的尊重和缅怀，在此不再提及具体内容）。以《食品安全法》为例，早在2016年，全国人大常委会张德江委员长就在《全国人大常委会执法检查组关于检查〈食品安全法〉实施情况报告》中指出：“针对新修订《食品安全法》对轻微违法的罚款额度偏高、执行存在困难的问题，建议全国人大常委会法工委就此开展专题调研。”立法应该考虑到执法实践的复杂性和社会群众的朴素认知，而不应一味提高处罚起点。可以高定上线，但下线应该给执法者一定裁量空间。当然这种裁量空间应该严格按照行政处罚裁量规则和裁量基准予以规范。2.相关问题解决路径。芹菜案的解决，从根本上还要靠法律的修订。在建设社会主义法治国家、法治政府、法治社会的今天，法律是整个社会发展的风向标，对整个社会发展起着引领作用。“立法先行”应该是基本要求，除了行政处罚裁量问题外，近年来出现的“职业举报”问题、疫情期间采取关停店铺等措施出现的执法混乱问题，无不体现了立法的滞后。试想，如果《食品安全法》第一百二十四条规定的“五万元以上十万元以下”修改为“五百元以上十万元以下”，然后通过自由裁量规则和裁量基准予以进一步细化，怕是类似的芹菜案、栗子案、黄瓜案都不会或很少出现，更不会让执法者陷于两难。当然，就《食品安全法》而言，对于小作坊、小餐饮、小食品摊贩、小食杂店也可以按照《食品安全法》的授权，通过省级地方立法予以解决，但这毕竟都涉及的是立法问题。笔者也注意到，早在2016年，原国家食品药品监督管理总局办公厅就发布了《关于食品安全行政处罚法律适用有关事项的通知》（食药监办法函[2016]668号），要求“应当综合运用《食品安全法》和《行政处罚法》的相关规定，切实做到处罚法定、过罚相当、处罚与教育相结合。”近年来各地方市场监管部门也出台了相关规定，比如2021年杭州市出台了《食品经营违法案件适用免予行政处罚的指导意见（试行）》。今年7月29日，国务院办公厅刚刚印发了《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（国办发〔2022〕27号），要求：“要依法合理细化具体情节、量化罚款幅度，坚决避免乱罚款，严格禁止以罚款进行创收，严格禁止以罚款数额进行排名或者作为绩效考核的指标。”这必将有利于进一步推动行政处罚裁量行为的进一步规范。当然，根本上还是需要对相关法律予以修订，立法差一步，执法失千里。期待本次芹菜案，成为《食品安全法》行政处罚裁量的分水岭，希望除了栗子案、黄瓜案、芹菜案，别再出现核桃案、油条案.....,希望不再出现“我不是药神”这样的的标志性事件,更希望在完善立法前追责时，在没有贪腐问题前提下能够考虑立法的实际情况。附件：1.《食品安全法》第一百二十四条规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂”。2.相关案例：（1）2017年5月8日宿松县市场监督管理局对黎明公司经营的食品进行抽样检查，检验报告显示该公司经营的“生龙佬米酒”甜蜜素项目不符合标准要求，被判为不合格产品。2017年7月20日，该局认定，截止2017年6月8日，黎明公司已销售该批次“生龙佬米酒”18盒，除抽样6盒，货值金额为57元，获违法所得9元，符合减轻处罚情形，故对黎明公司作出减轻行政处罚的决定：1.没收违法所得9元；2.罚款人民币1万元。宿松县检察院认为，根据《食品安全法》规定此类案件货值金额不足一万元的，应当没收违法所得并处五万元以上十万元以下罚款，市监局对黎明公司减轻处罚证据不足，放纵了违法行为，损害了国家和社会公共利益，遂向法院提起行政公益诉讼。最终法院判决撤销市监局行政处罚决定，判决市监局在判决生效之日起二个月内重新作出行政行为。（2）辽宁省锦州市古塔区人民法院（2015）古刑初字第00128号刑事判决书显示，锦州市某车管理处副处长孙某某在明知相关法规起罚点为3万元的情况下，2008年1月至2014年4月期间，对394台次违法车辆擅自决定低于3万元起罚点罚款，被检察院指控犯滥用职权罪。法院判定，按规定应处罚共计1182万元，孙某某滥用职权实际处罚182.98万元，造成应处罚款999.02万元的损失，其行为致使国家和人民的利益遭受重大损失，并严重扰乱该行业的正常管理秩序，构成滥用职权罪，被判处有期徒刑三年。（3）2014年5月23日张家口市下花园区人民检察院以涉嫌滥用职权罪、受贿罪对张家口市万全县质量技术监督局局长赵焱立案侦查,12月9日,下花园区人民法院作出一审判决:被告人赵焱犯滥用职权罪,判处有期徒刑一年。犯受贿罪,判处有期徒刑十年零六个月;并处没收个人财产五万元。决定执行有期徒刑十年零六个月;并处没收个人财产五万元。经查:2012年12月万全县质监局对万全县燕脉食品有限公司生产的燕麦片进行了抽检,后经检验该公司2012年12月2日生产的燕麦片质量不合格(霉菌严重超标),此批次产品共生产1万公斤,货值金额共计40000元,违法所得2000元整。赵焱在其主持该案件审理期间,不按照法律规定进行处罚,同意对行政相对人万全县燕脉食品有限公司做出了24000元的罚款,给国家造成了176000元的损失。2013年10月25日万全县质监局根据群众举报对中绿食品开发有限公司进行检查,发现该公司将554.5箱过期的火锅料进行重新包装和更改生产日期,货值金额至少为72180元,至少应对该公司处以360900元罚款。赵焱不按照法律规定进行处罚,同意对行政相对人中绿(河北)食品开发有限公司做出了199620元的罚款,给国家造成了161280元损失。以上赵焱滥用职权的行为总共给国家造成337280元的损失。同时赵焱在担任万全县质监局局长期间,利用职务上的便利,收受贿赂总计人民币11万元。（4）市场监管局减轻处罚后，被检察院起诉。宿松县人民检察院诉称，2017年8月22日，宿松县食品药品监督管理局（现更名为宿松县市场监督管理局）因国家监督抽查系统向其移交了安徽省宿松县刘氏蜂产品有限公司（以下简称刘氏蜂公司）生产的“杨槐蜂蜜”产品不合格报告，对刘氏蜂公司立案调查。2017年10月30日，宿松县食品药品监督管理局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款（前款规定为货值金额不足一万元的，处五万元以上十万元以下的罚款）及《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则（试行）》（以下简称《适用规则（试行）》）第一条第一款一项的规定，对刘氏蜂公司作出（松）食药监食生罚〔2017〕158号行政处罚决定：1、没收违法所得200元；2、罚款10000元。2017年11月10日，刘氏蜂公司缴纳了罚没款10200元。2018年5月3日，宿松县人民检察院认为宿松县食品药品监督管理局对刘氏蜂公司减轻处罚证据不足，向该局提出检察建议，建议该局：1、对以上违法行为予以纠正，在依法全面收集有关证据后重新作出行政处罚；2、在今后执法过程中，严格按照法律规定办案。2018年6月22日，宿松县食品药品监督管理局回复宿松县人民检察院称，已收回原行政处罚决定书，重新下达行政处罚决定书（处罚决定内容未变），将减轻处罚的依据修改为《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项、《安徽省食品药品行政处罚裁量权适用规则（试行）》第十一条第七项及《安徽省食品药品行政处罚裁量基准（试行）》第七条第一款。宿松县人民检察院认为，宿松县食品药品监督管理局虽回复说明已重新下达行政处罚决定书，对减轻处罚的法律依据进行了更改，但该局对刘氏蜂公司作出减轻处罚决定缺乏事实依据。刘氏蜂公司采取了召回不合格蜂蜜的相关措施，但因不合格蜂蜜已全部销售完毕，实际并未召回，对消费者的危害后果并未消除。宿松县食品监督管理局对违法经营者减轻处罚不符合法律规定，应依法予以纠正。食品安全关乎广大人民群众的身体健康和生命安全，宿松县食品药品监督管理局不依法履行职责不仅放纵了违法行为，更损害了法律权威。为强化食品安全责任，保障公民身体健康，切实维护国家和社会公共利益，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款的规定，提起诉讼，请求判决：1、确认宿松县市场监督管理局不依法履行职责的行为违法；2、撤销宿松县食品药品监督管理局（宿）食药监食罚〔2017〕158号行政处罚决定，判令宿松县市场监督管理局重新作出行政行为。来源：市场处罚研究

教授）原载：《环球法律评论》2022年第1期

【裁判要旨】根据《村民委员会组织法》第三十五条之规定，村民委员会成员实行任期和离任经济责任审计，村民委员会成员的任期和离任经济责任审计，由县级人民政府农业部门、财政部门或者乡、民族乡、镇的人民政府负责组织，审计结果应当公布，其中离任经济责任审计结果应当在下一届村民委员会选举之前公布。据此，行政机关在履行村委会成员任期和离任经济责任审计职能过程中获取的审计结果信息应当公开。【裁判文书】北京市房山区人民法院行

建党百年寄语：作为一名有30多年党龄的老党员、老法官，我愿将党的优良传统和司法理念传承给年轻的法官们。同时也希望老党员、老法官们都将自己宝贵的经验传承给年轻法官们，为建立法治中国再多做一点贡献。初见蔡小雪，是在2019年10月最高人民法院司法案例研究院举办的“案例大讲坛”上，座谈中的他明法析理、侃侃而谈，条文判例信手拈来，轻松破解疑难案件症结之所在，令听者顿生“胜读十年书”的感慨。此时，距他从最高人民法院退休已经五年了，退休后，他依然奔忙不断、笔耕不辍，为中国行政审判事业呕心沥血。作为最高人民法院行政审判工作的开拓者之一，蔡小雪于1979年考入安徽大学法律系，毕业后分配至铁路运输高级法院（位于北京，1987年被撤销），1986年入党，后调入最高人民法院工作。彼时，我国行政审判工作刚刚起步，“万事开头难”之际，他与行政审判相遇相知，栉风沐雨同生共长，为之倾尽半生亦矢志不渝。30年激流勇进，我国行政审判事业早已洗去青涩，在全面依法治国的时代大潮下熠熠生辉。动荡中坚定法治梦在那场十年浩劫中，蔡小雪目睹着一个民主和法治被破坏殆尽的社会，痛惜万分。“只有健全社会主义民主与法治，才能避免悲剧再次上演”，回忆起当初那段血泪交织的历史，蔡小雪动情地写道。文革期间，他插过队，当过养路工人。日复一日繁重的体力劳动没有消磨掉蔡小雪的锐气和志向，他一直在盼望着能够改变命运的时刻。这一刻终于来了。1977年，中断了十年的高考制度恢复。对于15岁就下乡插队、连中学课本都基本没有摸过的蔡小雪来说，高考无疑是一个巨大的挑战，但他不言畏、不知惧，用日夜伏案苦读的勤勉与刻苦，换取了改变命运的“通行证”。1979年的夏天，蔡小雪参加高考，以高于本科录取分数线30分的成绩考入安徽大学法律系。“我高祖是清朝修律大臣沈家本，所以姑姑有一个心愿，就是希望沈家后代中有人继承高祖的事业。”就这样，冥冥之中，因着血脉传承与动乱中的希冀，蔡小雪走上了学法的道路。“我们非常幸运。”蔡小雪回忆道，那一届是安徽大学法律系恢复办学的第一届，众多全国著名法学教授在安徽大学亲自为本科生授课，加之当时的学习风气浓厚，学生们收获了很好的教育。大学毕业后，他被分到铁路运输高级法院，圆了读书时期的法官梦。“阅不完的卷，记不完的提讯或庭审记录，校对不完的裁判文书，由于人手不够，还要以审判员的名义办理刑事案件。”蔡小雪的“法官初体验”并不轻松，1983至1985年，他平均每年出差22次，四分之三的时间都在北京以外的地区度过，几乎很少休过周末。也正是这段忙碌而充实的日子，让他在短短几年内迅速成长，为之后在最高人民法院27年的坚守打下了坚实基础。伴随着改革开放的春风，新中国法治建设加速推进。面对行政案件越来越多的趋势，最高法院决定成立行政法研究小组。此时的蔡小雪刚被调入最高法院研究室工作，在时任最高法院研究室主任张懋的鼓励与劝勉下，加入了行政法研究小组，为行政诉讼法草案的起草与修订奔赴多方调研、座谈，向立法机关源源不断输送“法院智慧”。专业审判机构的设置也在如火如荼地推进。1986年10月6日，全国第一个中级人民法院的行政审判庭和第一个基层人民法院的行政审判庭在湖北省武汉市和湖南省汨罗市（原汨罗县）同时成立。此后，全国各地法院陆续开始成立或筹备成立行政审判庭。经过紧锣密鼓的筹备，1988年10月4日，最高人民法院行政审判庭正式成立，蔡小雪也成为其中一员。自此，蔡小雪与行政审判结缘，先后任最高法院行政审判庭助理审判员、审判员、第三合议庭审判长。与行政审判共成长“行政审判打破了几千年来封建社会‘民不告官’的传统观念，从此民可告官。正因为这一点，行政审判的起步异常艰难，需要顶着很大的压力，运用很高的智慧。”蔡小雪深知其中不易。80年代末，“民告官”的诉讼机制虽然已经畅通，但部分行政机关仍秉持着陈旧、固化的思想认知，行政诉讼的发展进程阻碍重重。为此，在1989年行政诉讼法刚开始实施时，各地法院纷纷为行政审判领域配备最强有力的人员队伍，“当时都是些资历深、经验足、有分量的法官从事行政审判工作，他们讲原则、很敢干，那时行政机关的败诉率将近三分之一。”蔡小雪感慨道，在那么艰难的情势下，老一辈的行政审判法官用勇气和智慧为我国行政审判事业立下了汗马功劳，如今，社会环境更加理性、多元，新一代的法官更应珍惜这来之不易的进步，公正行使司法审判权。多少次，蔡小雪顶住压力判决行政部门败诉，其中经历了无数利益博弈和关系网的干扰，但他心无旁贷，坚定捍卫了法律的权威。“法院要守住依法保障人民群众合法权益的底线，同时要敢于担当，否则，行政审判就失去了意义。”他表示。在一件由蔡小雪参与审理的国务院某部下属公司诉某市工商局的行政处罚上诉案中，该部副部长多次找到时任最高法院副院长罗豪才等领导周旋，要求法院撤销一审对于工商局的处罚决定，但经过公正审理之后，合议庭维持一审判决。“将判决书拟稿报罗副院长后，我的心里忐忑不安，生怕被退回，没想到三天之后，罗副院长就在判决书拟稿的发文页上批了‘发’。”蔡小雪回忆说，事后，在一次开会途中，罗副院长才告诉蔡小雪该部副部长曾找他多次，但为了让合议庭免于受到干扰，依法作出判决，就选择了闭口不言。说到这里，蔡小雪流露出对于罗副院长的怀念之情，“他为中国行政审判法官消除杂念、依法办案树立了榜样，是永远值得我们敬仰的真正的君子。”27年来，蔡小雪在最高法院行政审判庭审理了大量案件，积累了丰富的审判经验和审判方法，还参加过许多最高人民法院关于行政诉讼重要司法解释的起草工作。在起草《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的规定（试行）》时，蔡小雪及其团队成员收集了400多个在行政诉讼实践中遇到的问题，经整理提炼，最终形成了115条规定。“我们力求做到每一条规定下都有案例作为支撑。”蔡小雪表示，起草司法解释的人要拥有丰富的审判经验和深厚的法学理论基础，同时要重视调查、着眼实际，避免无用条款的产生。看着中国行政审判制度逐步走向完善，蔡小雪无比欣慰，“在此过程中，自身价值也得以实现，对一个法律人来说，这就是人生的圆满。”发挥余热奉献无悔2014年，蔡小雪从最高法院行政审判庭退休。退休后的他并没有赋闲颐养，而是再担重任，持续发挥余热。翌年，最高人民法院第二巡回法庭在沈阳成立，面对海量行政诉讼案件只有一名主审法官的严峻现实，蔡小雪欣然受邀，被返聘至二巡帮忙。待二巡行政审判工作步入正轨，蔡小雪又马不停蹄奔向第六巡回法庭。在参与巡回办案、提供司法指导、在巡回区法院和高校传授司法经验之余，蔡小雪不断回顾曾经办理过的案件，系统总结行政审判经验。“行政案件所涉及的法律规范特别多，只有厘清各种法律规范之间的层级关系、不同层级的法律规范之间是否存在下位法与上位法相抵触等问题，才能确定哪些法律规范具有法律效力可以适用。同时，还要确认规范适用的条件、有无例外规定等，确保法律适用正确。”“还要学会记。”蔡小雪补充说，庭审中，不仅书记员要记，法官也要记，要记下双方请求、争议焦点、争论理由，这样才会及时形成清晰的思路，提高审判质效。外出调研、参加研讨会时，蔡小雪也将“记”的功力发挥到极致，不断收集问题、整理要点。清华大学法学院何海波教授在最高人民法院实习时，就曾将蔡小雪的四大本笔记本借去学习。正是源于这样的坚持积累，蔡小雪先后撰写了有关行政审判的专著3本，合著近10本，在有关杂志上发表论文100余篇，被评为全国审判业务专家、全国优秀法官。结束了在巡回法庭的工作后，蔡小雪重又返京，参与座谈研讨、评析案件、去高校讲课、撰写文章……在为行政审判奉献的过程中，感受人生的充实与富足。“我希望，所有从事行政审判的工作者能够不断努力，使我们国家的行政审判制度更加完善。”在《行政诉讼30年》纪录片中，蔡小雪发出了这样的希冀。从无到有，由弱及强，在蔡小雪等一代代行政审判法官的砥砺坚守下，人民法院行政审判工作走过了光辉的发展历程，未来，也必将为法治中国的建设书写下最生动的注脚。来源：最高人民法院

来信近十几年来，社会上到处都有对“违法行为曝光”的做法。请问这种做法是否属于行政处罚？是否合法？

两个以上行政机关都有管辖权的，由最先立案的行政机关管辖。对管辖发生争议的，应当协商解决，协商不成的，报请共同的上一级行政机关指定管辖；也可以直接由共同的上一级行政机关指定管辖。第二十六条

【裁判要旨】立案是行政处罚的必经程序，是一系列行政处罚程序的起点，除适用简易程序外，立案程序必不可少。集体讨论是《行政处罚法》规定的对情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚必须履行的法定程序，旨在保证依法实施行政处罚。行政机关对履行立案和集体讨论程序负有证明责任，行政机关未在法定期限内提供证据或者未提供有效证据证明其已履行上述程序，视为程序违法。【裁判文书】江苏省南通市中级人民法院行

作者：蔡小雪（最高人民法院行政庭原审判长）

【裁判要旨】《行政诉讼法》第七十二条规定，人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十一条规定，原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。当事人申请行政机关公开政府信息，行政机关以属于国家秘密为由不予公开，但并未提供相关证据予以佐证，故行政机关不予公开的理由无法成立，行政机关应继续履行政府信息公开法定职责。

【裁判要旨】当事人申请证监会公开《证券期货案件调查规则》，证监会以上述信息属于证监会内部管理信息为由不予公开，但《证券期货案件调查规则》已在国务院裁决案件中作为证监会主张其立案调查程序合法的依据，且该主张已得到裁决机关的支持。由此可知，至少《证券期货案件调查规则》中的相关程序规定已被作为对外执法的法律依据，不应属于内部管理信息的范畴。故证监会不予公开的理由无法成立，证监会应继续履行政府信息公开法定职责。

转自：法律出版社

【裁判要旨】未经批准即征收土地，但撤销会给社会公共利益造成重大损害的，人民法院可以在判决确认该征收行为违法的同时，责令征收机关补办征收手续，并对被征收人履行补偿安置义务。为了更好地保障被征收人的合法权益，相关单位应尽快书面告知未领取相关款项的被征收人相应的依据和具体款项。被征收人仍拒绝领取的，应依法办理提存手续。同时，行政机关也应尽快履行征地报批义务，并在取得相应的征地批复后，妥善处理好后续事宜。【裁判文书】

对上述三组证据，本院认为：第一组证据与马忠英在本案中是否出借款项的事实没有直接联系，对该组证据不予采信。第二组证据、第三组证据与本案存在一定关联性，对其证明力将结合其他证据综合考量作出认定。

【裁判要旨】根据《土地管理法》第五十八条第二款规定，为公共利益需要使用土地，或者为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地，收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。同时，根据《城市房地产管理法》第二十条规定，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回土地使用者依法取得的土地使用权，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿；根据《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》第八条规定，财产征收征用应遵循及时合理补偿原则，给予被征收征用者公平合理补偿。因此，结合我国土地和城市房地产管理法律法规规定以及国家依法保护产权政策，对于上述“给予适当补偿”，不宜单纯以法条规定的文意为限，不能静止、孤立、机械地解释为以受让土地价格为基础给予相应补偿，而宜作统一的法律解释。即行政主体因公共利益需要收回国有土地使用权的，收回的土地使用权以出让方式供应的，应当根据土地面积、剩余土地使用年期、原批准用途、土地开发利用程度、城市规划限制等，参照市场地价水平经专业评估后予以补偿；收回的土地使用权以划拨方式供应的，参照评估的划拨土地使用权价格，核定土地使用者应有权益后予以补偿；确定补偿标准的基准日，原则上应当以行政主体作出收回决定的日期或者以收回土地事宜向社会公告的日期为准。

【裁判要旨】现行集体土地征收制度的本质是国家基于公共利益需要实施征收，并由国家依法给予公平合理补偿的制度，市、县人民政府是代表国家负责具体征收与补偿的法定行政主体。职权之所在，即义务之所在，也即责任之所在。市、县人民政府有权代表国家组织实施征收，也负有确保被征收人通过签订协议或者以补偿决定等方式取得公平补偿的义务。市、县人民政府可以结合实际需要，要求土地管理部门具体组织实施本行政区域的土地房屋征收补偿工作，或者委托乡镇人民政府、区（县）征地事务机构等主体从事具体的补偿安置事宜，但市、县人民政府不因此即免除法定补偿安置义务，在被征收人未签订补偿安置协议的情况下，市、县人民政府或其指定的土地管理部门依法应当以书面形式作出补偿安置决定，履行补偿安置义务。否则，被征收人可以依法请求市、县人民政府或其指定的土地管理部门依法履行补偿安置职责，要求依法作出包含补偿安置内容的补偿安置等决定。

【裁判要旨】1.国有土地上被征收房屋价值评估时点的确定原则基于《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）《国有土地上房屋征收评估办法》《房地产估价规范》《房地产抵押估价指导意见》等规定，市、县级人民政府因公共利益征收国有土地上被征收人房屋时，应当对被征收人给予公平补偿；而公平补偿的基本要求即为不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。市、县级人民政府在以征收决定公告日作为评估时点后，应当尽可能快速通过签订补偿安置协议或者作出补偿决定的方式，及时对被征收人进行补偿，并固定双方的权利义务，确保补偿的实质公平。因此，对上述法律规定中有关“被征收房屋价值评估时点为房屋征收决定公告之日”的规定，就应当结合《征补条例》有关“公平补偿”条款，作统一的法律解释，而不能静止、孤立、机械地强调不论征收项目大小、征收项目实施日期、以及是否存在市、县级人民政府及其职能部门的单方责任，也不考虑实际协议签订日或者补偿决定作出日甚至实际货币补偿款支付到位日的区别，均以征收决定公告之日作为评估时点。2.确定国有土地上被征收房屋价值评估时点应当考虑的因素人民法院不宜动辄轻率否定以“征收决定公告之日”作为评估时点的合理性。应结合以下因素综合判断：（1）注意当地房地产市场价格波动的幅度并考虑评估报告的“应用有效期”。要参考《房地产抵押估价指导意见》第二十六条规定，从估价报告出具之日起计，无正当理由的，市、县级人民政府一般宜在一年内签订补偿安置协议或者作出补偿决定。（2）市、县级人民政府未在一年内作出补偿决定，是否存在可归责于被征收人的原因。（3）补偿决定时点明显迟延且主要归责于市、县级人民政府与其职能部门自身原因的，同时房地产市场价格发生剧烈波动，按照超过“应用有效期”的评估报告补偿，明显不利于被征收人得到公平补偿的，则不宜再坚持必须以“征收决定公告之日”为确定补偿的评估时点。（4）坚持《征补条例》第二十七条规定的实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。此处的“对被征收人给予补偿后”应当作限缩性理解，即不仅仅是签订协议或者作出补偿决定，而应理解为补偿协议约定或者补偿决定确定的款项已经交付（被征收人不接受的已经依法提存）、周转用房或者产权调换房屋已经交付（被征收人不接受的已经依法提存相关凭证与钥匙）。（5）征收房屋范围是否过大，难以在一年内实施完毕，并存在分期实施征收决定情形，且被征收房屋在强制搬迁前仍然继续由被征收人正常使用等因素。3.补偿安置纠纷不能久拖不决当被征收人所提要求明显不符合法律规定而无法满足时，市、县级人民政府应当及时依法作出书面补偿决定，固定并提存相应补偿内容，而不能怠于履行补偿安置职责，以反复协商代替补偿决定，甚至以拖待变以致久拖不决，造成补偿安置纠纷经年得不到解决。此既损害被征收人补偿安置权益，又提高相应补偿安置成本，还损害政府依法行政的形象。

【裁判要旨】1.旧城改造过程中房屋收购行为的性质认定与救济途径政府在旧城改造过程中，为实现公共利益和行政管理目标，以委托国有公司“收购”的方式代替应当依法进行的“征收”。虽然该项收购协议名义上的签订主体是国有公司，但此种收购本身属于政府征收职能的委托，并服务和服从于旧城改造这一公共利益需要，因而此种收购协议也即具有了行政协议的属性。建立在平等、自愿基础上的收购协议，因其在一定层面上有利于提高旧城改造效率，并有助于通过提高收购价格来对房屋所有权人给予更加充分的补偿安置，具有现实合理性和可行性，因而不宜完全否定此种“收购”模式的合法性。旧城改造过程中房屋收购行为的救济途径不论市、县级人民政府委托国有公司还是政府相关职能部门实施收购并签订收购协议，基于合同相对性原则，因履行协议发生的纠纷，并非都需以地方人民政府为被告;但在此过程中实施的违法强制拆除行为的法律责任则仍应由行政主体承担，且市、县级人民政府或者其委托的国有公司、征收办等部门在实施收购过程中，必须坚持平等、自愿、等价、有偿原则，与房屋所有权人签订相关收购协议，对房屋所有权人进行不低于市场评估价格的公平合理补偿安置。收购主体存在《合同法》第五十二条等规定的以欺诈、胁迫等手段签订收购协议情形的，人民法院可确认收购协议无效。当然，此类收购行为和收购协议，如果法院已经作为民事案件受理并裁判，亦无不可。2.因房屋收购强拆房屋时未能保障当事人房屋正常使用条件是否构成侵权根据《物权法》第三十九条的规定，当事人在收购方未能满足其收购要求的情况下，有权自愿选择不出售其房屋；收购方有义务尊重其不签订收购协议的权利。在当事人未签订收购协议并在涉案房屋居住的情况下，收购方破坏性拆除当事人相邻已被收购的房屋，对当事人房屋的居住或者经商环境造成严重影响的，构成行政侵权。3.房屋收购与拆除等先行行为是否形成市、县政府依法征收补偿的附随义务收购方破坏性拆除当事人相邻已被收购的房屋，既严重影响当事人房屋的安全性、舒适性，也造成房屋周围居住环境或商业功能丧失的，市、县政府因自己的先行行为而产生了对当事人房屋进行征收并补偿的附随义务或者赔偿房屋价值的附随义务。在现行法律制度缺乏强制性收购规定的前提下，对旧城改造中未达成收购协议的房屋的拆除，只能通过《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的征收程序来解决。

【裁判要旨】但出于对违法行政行为侵权受害者合法权益充分保护的考虑，行政机关在确定行政赔偿标准与额度的过程中，应当充分考虑相关法律、法规和政策规定，在不违反法律、法规禁止性规定的情况下，结合再审申请人分户及亲属安置情况、原房屋面积状况等特定事项，同时考虑房屋附属物、动产以及本次拆迁涉及的搬家费、过渡费、奖励金等具体给付事项，尽可能给予再审申请人必要、合理的照顾和安排，以体现对违法行政行为的惩戒和对被侵权人的关爱与体恤。

【裁判要旨】一、关于农村集体土地征收补偿义务主体的确定现行集体土地征收制度的本质是国家基于公共利益需要实施征收，并由国家依法给予公平合理补偿的制度；市、县人民政府及土地管理部门是代表国家负责具体征收与补偿的法定主体。《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》以及《征收土地公告办法》等，虽未明确规定市、县人民政府在取得国务院或者省级人民政府征地批复后，应当依法以自己名义作出征收决定，并在无法就补偿安置达成协议时，另行以自己名义依法作出补偿决定；但前述法律规范规定的不明确，并不能成为市、县人民政府规避履行集体土地征收补偿安置义务的理由。职权之所在，即义务之所在，也即责任之所在。市、县人民政府代表国家组织实施征收被征收人合法房屋，也有确保被征收人通过签订协议或者以补偿决定等方式取得公平合理补偿的义务。农村集体土地征收补偿形式虽然多样，参与主体虽然多元，但如果补偿安置问题无法通过协商或签订协议方式解决，且无法定主体作出补偿决定，又无生效裁判对补偿安置问题进行过裁判，则合法房屋的被征收人可以依法请求市、县人民政府或其指定的土地管理部门依法履行补偿安置职责，要求依法作出包含补偿安置内容的补偿安置等决定。依法发布《征收土地方案公告》的市、县人民政府，不能以未实施强制拆除行为为由，而否定其应依法进行补偿安置的义务；即使认为被征收人补偿安置诉求“要价过高”，依法无法满足，亦应在合理期限内及时作出书面的补偿决定，并依法告知救济途径；而不能怠于履行补偿安置职责，或者以反复协商代替书面决定，甚至以拖待变造成安置问题长期无法通过法治化渠道解决，造成既损害被征收人补偿安置权益，又提高补偿安置成本。人民法院亦不能以市、县人民政府或其指定的土地管理部门并非补偿安置义务主体甚至并非征收主体为由而裁定不予立案。二、关于未取得房屋所有权证但长期实际使用房屋的权利人的权利保护虽然未取得房屋所有权证，但长期实际使用房屋的权利人是适格的被征收人和补偿安置对象，应得到相应的征收补偿，具有提起要求市、县人民政府履行补偿安置职责之诉的原告主体资格。三、关于被征收人是通过民事诉讼还是行政诉讼主张补偿安置权益在双方既不能通过协商或签订协议方式解决，且无法定主体作出补偿决定，又无生效裁判对补偿安置问题进行过裁判的前提下，通过请求市、县人民政府及其指定的土地管理部门履行补偿安置职责的方式，由市、县人民政府及其指定的土地管理部门承担土地征收补偿的法定义务，既有利于明确农村集体土地征收中有且仅有政府才是补偿义务主体，还有利于强化市、县人民政府及其指定的土地管理部门对乡镇人民政府、区（县）征地事务机构配合和具体实施补偿安置工作的监督职责。

张爱珍二〇一八年六月八日法官助理

【裁判要旨】1.对合法建筑的拆除首先应推定为行政强制行为。不论是农村集体土地还是国有土地上的房屋征收、强制搬迁、收回国有土地使用权以及随后的土地出让金收取等，均为政府及其职能部门的法定职权。因此，对合法建筑的拆除首先应推定为行政强制行为，除非有证据足以推翻。2.

山东省高级人民法院认定，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。刘成运的上诉理由不能成立，不予支持。依据行政诉讼法第八十九条第一款第一项之规定，判决驳回上诉，维持原判决。

与现行实践不同，本文坚持主张土地征收决定并非终裁行为。对政府行为是否合法的争议，“应当由完全独立于行政之外的法官裁决”，[51]在这一问题上，土地征收决定没有资格成为一个特例。

行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。

综上，再审申请人杨中国的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

在网约车监管中的法律价值冲突之中，最具有代表性的莫过于自由与秩序之间的矛盾。在监管中，如何正确处理保障发展自由与维护监管秩序之间的平衡关系是摆在各级政府及监管部门面前的一个重要课题。

《行政诉讼法》第54条规定，具体行政行为有“违反法定程序的”，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。这是审查“违反法定程序”之标准的基础性规范。此法律规范之内涵可以作如下解读：

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而对于通过扰乱社会秩序和公共秩序、故意毁坏财物、非法拘禁、伤害、绑架等法律明文禁止的自决方式实现私力救济的,应当依法追究行为人的法律责任。

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再审申请人季学燕、李秀美因诉被申请人山东省烟台监狱行政赔偿一案，不服烟台市中级人民法院（2015）烟行终字第162号行政裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）绳海涛，男，1982年6月1日出生，汉族，颍上县海涛矸石加工厂经营者，住安徽省颍上县。

判决是法院将抽象的法律具体化到个案之后最终决定的呈现，因此选择何种判决方式并非任意，需要考量多方面的因素。那么最终采用何种判决方式究竟应该考虑哪些因素呢？笔者认为，至少需要考虑以下几方面的因素。

本院认为：本案的争议焦点包括三个方面：一、本案招商引资协议是否为行政协议；二、本案纠纷解决应当适用民事诉讼程序还是行政诉讼程序；三、本案应否适用《行政诉讼法》的相关规定处理。

罪犯劳动酬金，指监狱根据罪犯技术等级、劳动熟练程度、劳动效率等，以不同形式发给罪犯本人的劳动报酬，包括劳动酬金、奖金、津贴等。罪犯基本生活费按照上年监狱所有罪犯生活费实际支出的平均数计发。

综上，再审申请人王建设的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

综上，再审申请人张玲的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

诱惑侦查是指侦查人员或特情人员诱发行为人产生犯意或者特意设计某种诱发犯罪的情景，为行为人实施犯罪提供条件或机会，诱使其实施犯罪，并进而侦破案件、拘捕行为人的侦查措施。

第四十四条改为第四十三条，将第一款中的“违反本条例第二十五条、第二十六条、第二十七条第一款第二项和第四项规定的”修改为“违反本条例第二十五条、第二十六条第一款第二项和第四项规定的”。

3.要看行政合同中间有没有行政机关一方的特别权力存在。行政合同和民事合同的重要区别是，行政机关可以基于公共利益需要单方面解除合同。行政合同要遵循很多特殊规则，需要有别于民事合同的特殊规则来调整。