金鹏研究 | 商业秘密保护系列研究之一：举证责任转移——破解侵犯商业秘密刑事案件难题的合理路径

｜引言｜

为优化营商环境，激发企业创新活力，商业秘密已经成为我国当前司法体系中的重点保护对象。2019年11月中共中央办公厅 国务院办公厅印发的《关于强化知识产权保护的意见》、2020年8月24日最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》、2020年9月17日最高人民检察院、公安部发布的《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》等重要文件皆指出，应当探索企业商业秘密保护的有效路径，加强企业商业秘密保护的力度，提高企业商业秘密保护的整体水平。

然而，现实的情况却是，企业对于商业秘密的保护意识不强，通过司法救济的费用成本较高，侵犯商业秘密民事诉讼举证难、败诉多，刑事诉讼中报案难、取证难、起诉难……究其原因，主要是因为企业自身保护商业秘密的力量薄弱，法律服务行业内缺乏高质量的服务项目，司法机关内部也缺乏必要的实践经验与办案指引。

毫无疑问，落实党中央和国务院的政策需要多方主体共尽其力。基于此，问道刑事团队拟充分借鉴理论资源，在总结现有实践经验的基础上推出“商业秘密保护系列研究”，为企业商业秘密保护建言献策，与司法同行交流办案经验，为我国商业秘密保护的进步贡献绵薄之力。

根据相关的调研报告，上海市检察机关在2010-2018年间的侵犯商业秘密罪案件起诉率仅为35%。而该课题组也在报告中提到：“不加区分地将举证责任一概加诸于公诉机关，将不能满足刑事诉讼的需求，不能实现对侵犯商业秘密罪犯罪行为的有效打击。”

在刑事诉讼中，公诉机关负责证明犯罪事实是无可撼动的铁则，本文也并不打算挑战这一底线。但应当看到，站在实践的视角上，举证责任的转移在刑事案件中随处可见。那么，在侵犯商业秘密犯罪案件中，能否根据这类案件本身拥有的特征，结合日常经验法则，确立一套具有可操作性的举证责任转移规则？

基于这一问题意识，本文将简明扼要地介绍刑事诉讼中存在的举证责任转移规则，然后尝试在归纳侵犯商业秘密案件特征的基础上，总结出侵犯商业秘密刑事案件的举证责任转移规则。敬请方家指正。

一

刑事诉讼中的举证责任转移

(一)举证责任转移与举证责任分配

众所周知，我国诉讼法语境下的证明责任可分为“主观证明责任”与“客观证明责任”，前者系指提供证据证明己方主张事实的责任，后者则指不提供相应证据应当承担的后果责任。

举证责任的转移，涉及的是主观证明责任的问题——原告/公诉方提供足够证据后，被告方对系争事实存在提供证据予以反驳的责任；举证责任的分配，则与客观证明责任更为贴近，该制度直接决定哪方存在首先提出证据证明符合/不符合构成要件事实的义务。

基于此，举证责任的转移经常发生在诉讼过程之中，其仰赖于法官的心证，在一定程度上可归类为法官自由裁量的范畴。举证责任的分配则以规范为基础，较之前者具有更高的法定性、明确性。刑事诉讼中，除极个别情况外（巨额财产来源不明罪、黑社会成员的财产来源等），客观证明责任皆由公诉机关承担。因此，在具体个案中，举证责任的转移问题才具有讨论的空间。

(二)刑事诉讼中有无转移的空间？

可能会有的疑问是，我国刑事诉讼在立法上要求公诉方提供的证据达到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的程度，何以存在举证责任转移的空间？

确实，在理论上，公诉方若要达到证据目的，其提供的证据应当形成完整的证据链条，达到“确实、充分”的程度。但事实上，由于对证据的采信涉及到检察官、法官的心证及经验判断，即便现有证据已经达到其眼中的“确实、充分”之程度，也并不意味着该案就必然不存在举证反驳的空间。

申言之，在公诉机关完成其所认为的“确实、充分”之举证后，举证责任在事实上就转移给了被告人一方。大体而言，举证责任的转移可分为以下两类：

第一，根据经验法则的判断，检察官证明的事实足以达到构成要件事实的程度。

例如，认定入户抢劫要求证明行为发生场所为“供日常生活、起居使用”，若检察官提供证据证明了案发地点系某人家内用围墙封闭起来的院子，法院可根据日常经验直接得出“用围墙封闭起来的院子”属于“生活场所”的结论。但是，如果被告人主张案发时该场所正在作经营性使用（如杀猪、烧猪等，这在我国农村依然大量存在），或者该院子系专门用于经营的场所，而在案证据又无法予以印证的情况下，举证责任事实上就转移给了被告人一方，其需要提供照片或其他人的证言等来证明其主张的事实。如此例子，在实践中不胜枚举，用周洪波教授主张的证明责任分类来说，被告人在此情况下承担着“动摇责任”。

第二，基于“无法证明无”的逻辑规则，检察官对某一待证事实不提供证据或仅提供初步证据的情况。

案如，行为人仓库内的某一物品原产国系A国，且该物品在2013年10月1日后被列为限制进出口的货物。根据在案证据，无法确切认定该货物是否在2013年10月1日后进口。基于此，检察机关提供了海关系统内的查询报告，证明2010年至2013年期间无任何报关进口该货物的记录，但无法提供2010年前的数据。被告人主张进口该货物的事宜较早，可能在2010年前，无法清楚记得。本案中，检察机关为了证明该货物并非在2013年10月1日前进口（即证明“无”），提供了相应的查询报告，但该报告并不周延，无法确切证明待证事实。此时，是否应由被告人自己证明其于2010年以前进口该木材？有观点认为，即便是2010年以前进口，被告人自己手上也应当保有相关的报关材料，故应由被告人承担相应的举证责任。

可见，刑事诉讼虽然秉持严格的证明标准，在举证责任的分配上全方位倾斜于公诉方，但基于个案中涉及的自然规律、经验法则以及“无法证明无”的逻辑规则，举证责任依然会发生转移。质言之，在刑事诉讼中，举证责任的转移依然存在讨论的空间。

(三)举证责任转移的探讨内容及具体影响

总结前述可知，在具体的个案中，举证责任的转移主要需要考虑两大内容：

第一，负有举证责任一方提供的证据到达什么程度才会发生责任转移？这直接关系到具体个案中的公诉人需要提供什么规格的证据，才能让法官确切定案。不仅于此，从现实的角度上看，这一设定同样会对公安机关的受案标准、侦查方向等带来实质性的影响，进而间接决定了权利人在报案时需要提供的证据种类及数量。

第二，举证责任转移后，负有举证责任的被告人一方需要提供什么程度的证据才能将举证责任再次转移给公诉方？民事诉讼中，也出现过原告为了实现打压对手、排挤竞争的目的而提起诉讼，且被告因不愿意在诉讼中公开自己的商业秘密而接受败诉结果的情况。因此，这一问题直接关切到被告（人）一方的举证意愿与最终责任，同样具有探讨意义。

二

侵害商业秘密案件的证据规格及其实践特征

(一)侵犯商业秘密案件的证据规格

综合现有判例及实践经验，在侵犯商业秘密犯罪案件中，法院认定犯罪成立往往需要以下实质证据：

(二)侵犯商业秘密案件的特征

在具体办理侵犯商业秘密案件过程中，从被害单位搜集证据到侦查机关的侦查，再到检察机关补充、完善证据的阶段，都会面临一系列的困难。总结现有判例，在证据搜集及最终呈现的层面，侵犯商业秘密案件具有以下特征：

第一，犯罪行为发生在日常的商业行为中，具有较高的隐蔽性。市场环境纷繁复杂，一方面，同类产品市场中的产品特征不明显，难以判断各家公司在经营过程中是否存在侵权行为；另一方面，某一特定产品的制造、销售都可能涉及各种商业秘密，而相关商业秘密不仅具有制造这一特定产品的用途，这便导致了权利人被侵权而不自知，或者导致在发现侵权后，公安机关难以理解、接受特定领域技术因素的重要性而形成报案阻碍。

第二，侵犯商业秘密犯罪案件的关键证据皆留存在行为人或其他主体手中，一旦公安机关出动人员前去调取，则会打草惊蛇，故调查工作必须足够及时且做好充足准备。

第三，行为人对被害单位具有充分的了解，且多为高学历人员，具有较好的反侦查能力。这些条件都让其足以了解原先公司的“套路”，导致公司自身调查取证的难度陡增，更遑论直接搜集到关键的证据材料。而在面对侦查机关时，作案人员警惕性强、抵触性高，且在接受调查前会做好充分准备，销毁关键的证据，甚至伪造证据以证明相关商业信息系自己合法获取。也因此，侦破侵犯商业秘密犯罪案件时常仰仗于对电子数据的提取、恢复，而这些工作的周期较长，部分公安机关积极性不高。

第四，非公知性属于“证明无”的范畴，即便是被采信的鉴定意见，也只能通过文献分析等方法排除涉案信息曾被公开，依然存在无法穷尽的风险。这就留给了行为人予以辩驳的空间，甚至有些案件中，辩护方还会专门再聘请鉴定机构出具涉案信息不具有非公知性的意见，最后的认定只能由法官根据经验常识进行通常性判断（而不是专业性判断）。

第五，对于被害人而言，报案前的评估、鉴定成本极高。相关资料显示，杭州市、宁波市公安机关将“三性”鉴定作为立案的强制性标准，即要求被害人在报案时提供相应的鉴定意见。然而，暂且不论能否取得行为人一方的关键证据进行同一性比对，“非公知性”“同一性”的鉴定价格都在十万元左右，部分涉及源代码等信息的同一性鉴定更是可能花费数十万元。对于权利本身就被侵害的被害人而言，在不确定能否受案、立案的前提下，就要求其先花费上十万元去做相关的鉴定，显然会大大削弱其报案、维权的积极性。

第六，罪量要素难以得到准确的证明。就权利人销售利润损失而言，由于受市场因素的影响，侵犯商业秘密行为对销售业务的“污染”并不具有全局性，一般难以确切证明权利人的销售额、价格降低系完全由犯罪行为所致；就行为人及相关方获利而言，除行为人自己会尽可能不留痕迹或销毁证据外，若相关单位从行为人手中购买、使用商业秘密后拒绝配合调查，则同样会带来证明的难题；就研发费用而言，相关司法解释对此的认可度不高，只有在商业秘密完全丧失秘密性的情况下才可直接认定；就合理许可使用费而言，商业秘密并非专利，许多公司将自己最为核心的技术和经营信息作为商业秘密而非专利来进行保护，其不可能将核心竞争力许可给他人使用，故无相关数据可参考。同时，相关的鉴定机构也没有针对合理许可使用费的统一标准与鉴定方法，鉴定难度较大。

第七，对于单位作为被告人的案件而言，还存在同等商业秘密保护的问题。由于商业秘密信息与实际产品之间存在一定距离，故即便出产产品相同或实质性相似，也不意味着生产者间必然存在侵犯商业秘密的情况。而在诉讼过程中，若办案机关对权利人一方产生偏向性（即便是正当的），另一方当事人就必然需要提供证据证明自己行为的合法性，这些证据不可避免地涉及到商业秘密。而要将自己的商业秘密提供给司法机关作为证据使用，又必然存在泄密的风险。

综上可知，侵犯商业秘密刑事案件在被害单位排查、报案、鉴定、搜集证据、损失认定、举证均衡等方面皆存在鲜明特征。对侵犯商业秘密刑事案件的举证责任调配，应当紧紧围绕这些特征来进行。

三

侵犯商业秘密刑事案件举证责任的合理厘定

2019年，我国立法者修改了《反不正当竞争法》，并在第32条调整了举证责任的分配规则：

①“三性”的举证责任。权利人在民事诉讼中只需要提供初步证据来证明自己采取了保密措施且合理表明（而不是证明）商业秘密被侵犯，被告就对涉案信息不属于商业秘密负有举证责任；

②非法获取、披露、使用的举证责任。权利人只需提供初步证据合理表明“实际接触/接触可能性+实质性相似”，被告则需要举证证明自己没有实施侵权行为。

这次修法对刑事诉讼有无影响？不容否认，民事诉讼与刑事诉讼在规范目的与程序构造方面存在根本性差异，故二者不可能直接共享类似的证据规则。但基于法秩序统一性及体系解释的原理，规范背后的价值判断应当是共通的，这就意味着刻板、高标准的刑事诉讼中同样存在参考民事证据规则的空间。

一方面，降低标准后仍需要权利人予以证明的事项，在刑事诉讼中应当保持原有的高标准，不应进行举证责任转移上的调整；另一方面，刑事诉讼同样需要考虑《反不正当竞争法》所表明的权利人保护倾向，结合前文所述的案件特征，适当调整证明关键待证事实的证据规格及举证责任。

(一)非公知性

第一，为避免因鉴定费用过高导致权利人消极维权，在报案阶段，允许报案人通过出具专家咨询意见等初步证据来证明非公知性，公安机关可据此受理案件。若在初查过程中未发现确切的相反证据，则不应以未提供证据证明非公知性而拒绝立案。

第二，在侦查阶段，由公安机关委托鉴定机构作“非公知性”的司法鉴定。

第三，若公安机关聘请的鉴定机构所作的鉴定肯定“非公知性”，公诉机关提供该份证据则完成举证责任；此时，举证责任转移至被告人，由其举证证明涉案信息已经公开。

(二)保密性

由公诉方承担举证责任，且保密措施应当符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》所规定的“为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施”之要求。

(三)“重大损失”或“情节严重”

第一，根据《中美经济贸易协议》的规定，在刑事诉讼程序中，应当取消权利人证明“实际损失”的强制要求。因此，在侦查阶段，不应强求报案人提供相应的证明材料。

第二，为节约司法资源、配合公安机关调查，在无法确切证明相关司法解释所规定的罪量要素时，权利人在报案阶段应当提供“兜底性”的证据材料。譬如说，虽然商业秘密的市场价值难以证明，但报案人仍有能力提供证据证明相应商业秘密形成的成本价格（研发费用、搜集成本等）以及被侵权后的维权、替代费用。报案人应当针对这些项目提供相应的初步证据，让公安机关确信该行为造成了报案人的财产损失。

第三，在诉讼中参考举证妨碍规则。犯罪嫌疑人的获利是认定罪量要素的重要标准，但由于嫌疑人的警惕性，实践中各类案件都经常出现难以确切证明获利数额的情况。如这一情况系由嫌疑人一方恶意不提供、隐匿证据所致，则应当参考民事诉讼中的举证妨碍规则，允许检察官根据基础证据材料对获利数额进行推算。譬如说，在无法查明商品销售价格的情况下，应当允许检察官根据被害人的同期产品销售利润率或市场上同类产品的销售利润率进行计算。若被告人对此有异议，应当提供相反证据证明。

(四)同一性

第一，应当允许权利人提供初步的专家咨询意见作为报案依据。

第二，在嫌疑人承认侵犯商业秘密、整体事实较为清晰的情况下，可直接以相关的言辞证据与权利人报案时提供的初步证据予以认定，同一性鉴定并非定案的必要证据。

之所以在这一层面上与非公知性作出区分，主要是因为非公知性是商业秘密成为保护对象的核心要素，若涉案信息不具有非公知性，所谓的权利人就不会因该商业信息占据市场优势，该商业信息事实上不具有价值性。基于此，即便行为人、被害人主观上都认为涉案信息属于商业秘密，而该信息事实上不具有非公知性，那也不存在处罚行为人的客观依据。因此，这一事实无法凭借当事人的笔录予以确认。

而同一性则不同，若行为人明确承认其所披露、使用的信息系源自于被害人，则可直接确认涉案信息即为被害单位的商业秘密。基于诉讼经济性的考虑，此种情况下无需聘请鉴定机构进行比对鉴定。

(五)非法获取/违约披露等手段行为

第一，在初步认定涉案信息具有同一性的基础上，公诉方再举证证明犯罪嫌疑人存在“实际接触/接触可能”的行为，即可认定被告人存在非法获取、披露、使用商业秘密的行为。

第二，嫌疑人一方应当对商业秘密来源的合法性承担举证责任。虽有观点认为，这会加重嫌疑人一方的举证责任，导致其商业秘密出现不必要的披露，但被害方同样要将自己的商业秘密裸露在案卷之中，此时，要求嫌疑人一方提供自己的商业秘密符合对等原则。

金鹏问道团队

问道刑事团队创建于2015年，致力于成为国内客户满意度最高的刑事服务团队。团队由广州金鹏律师事务所副主任、高级合伙人李伟东召集，具有十余年刑事法律工作经验的王琰、冼聪、姚晓斌加盟组建，同时汇集了8名来自五院四系等高校的刑辩人才。团队在刑事辩护、刑事控告、刑事合规、企业反舞弊调查等业务领域具有丰富的实践经验，经办案件数千件，为诸多国内、外知名企业提供过刑事法律服务。问道刑事团队坚持团队服务的基本模式，为每位客户制定最优的辩护、服务方案，从而确保案件质量，最大程度地维护当事人的利益。

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参考文献

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侵犯商业秘密罪检察实务调研课题组：《侵犯商业秘密罪检察实务研究》，载《中国检察官》2020年第11期。

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丁春燕：《民事诉讼举证规则体系化研究》，载《上海政法学院学报》2016年第2期。

周洪波：《证明责任分类的体系重构》，载《法制与社会发展》2020年第3期。

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喻志强、戈光应：《商业秘密侵权诉讼举证新规则的适用》，载《人民司法》2020年第19期。

苏牧青：《关于侵犯商业秘密罪的若干思考》，载《上海公安学院学报》2020年第6期。

江伟：《侵犯商业秘密案件成案难原因及对策分析》，载《中国检察官》2020年第24期。

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