金鹏研究 | 刍议干股型受贿犯罪的数额计算问题

随着社会经济活动的复杂化，贿赂犯罪的手段也花样迭出，带来的理论争议层出不穷。其中，收受干股型受贿犯罪案发率高、争议大、数额认定困难，成为了贿赂犯罪中的重点问题。虽然2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号）（以下简称“《意见》”）已经明确规定收受干股及以合作为名收受贿赂行为的裁判规则，但千姿百态的司法实践依然带来了许多值得深入讨论的问题。

《意见》规定，收受干股并实际转移的，受贿数额以“转让行为时股份价值”计，之后的分红应认定为孳息；收受干股但未转移的，收到分红的金额即为受贿数额。这一看似明确的规定， 实际上蕴含着如何解释及认定“转让行为时股份价值”的疑问。其中，以请托人虚假出资、抽逃出资的情况最为典型。

一、判例现状

从检索到的案例来看，法院往往更倾向于跳过价格评估鉴定，从外观、登记、形式的角度，通过注册资本来认定股份的价值。最具争议的，主要有以下几种情况：

[行贿人转让前抽逃出资]（2017）川01刑终178号案例中，被告人高某以其母亲名义在2004年12月20日接受请托人转让的华某公司干股，当时。华某公司注册资本为300万元，但现有证据能够证明，华某公司系向佳业公司借款验资，其在验资后便将300万元转回佳业公司。法院认为，请托人验资后转移钱款的行为，不影响之后高某收受干股行为的认定，也不影响对干股价值的认定。

[行贿人转让后抽逃出资]（2015）浙杭刑终字第362号案例中，上诉人李兴华与请托人李某2共同成立广东晶湛公司，张某5为李兴华代持33.3333%的股份，李兴华没有出资。公司注册后，李某2把1050万元抽走。法院认为，“李兴华收受贿赂后，李某2抽走广东晶湛公司注册资金的行为，不影响受贿事实的认定。”

[行贿人虚假增资]被告人H系国家工作人员，其与某相关行业老板C合作开公司。A公司注册资本为100万元：（1）成立时，C实际出资20万元，H占股10%。（2）两年后，公司经营情况较好，C取出公司全部经营利润80万用于填充注册资本。（3）再两年后，为壮大公司声势，请托人C以A公司名义对外借款900万元，取出后转入各股东账户，并将款项转入公账进行增资，同时将注册资本提高到1000万元。审理法院认定，被告人收受贿赂的数额为100万元（1000万×10%）。

由以上三个案例可知，当下司法实践普遍认为，对于涉案的股份价值统一按照注册资本金乘以股份比例计算即可。至于公司是否真正经营、公司资本是否真实等因素，在所不问。

二、对“注册资本标准”的质疑

本文认为，以注册资本为核心的认定思路，显然不具有合理性。

首先，股份本身属于典型的财产性利益，其受“价值性”条件的限制。在普遍承认财产性利益作为犯罪对象的大前提下，其要件一般被解释为：可管理性，可转移性及价值性（或为经济性）。

其中，价值性是财产性利益得以成为贿赂犯罪对象的首要性质，其系将财产性利益与现实的财物等而视之的核心要件；不具有价值的“利益”，难以在交易中获得流通性和等价性，进而不能成为犯罪的对象。

在前述案例中，法院皆是以注册资本作为计算股份价值的基础，但很显然，注册资本无法作为评估公司价值的基础要素。尤其是第二个案例，华某公司从来就没有如实缴纳过注册资本，该企业的实际价值几乎为零。就此而言，该股份是否属于财产性利益，殊堪怀疑。

其次，以注册资本作为认定标准，容易导致罪刑不均衡的结论。在认缴制的背景下，公司的注册资本与公司本身的价值并无直接关联，刚成立的公司甚至可能一文不值；即便在实行实缴制的时期，发起人也可以选择在公司成立时仅缴纳20%的注册资本金，其实际价值同样不能通过注册资本来评估。

若以注册资本金作为评断标准，极有可能导致以下情形：明明收受的股份只值很低的价格，却要以极高的注册资本作为标准来定罪量刑；或者收受的股份已经在公司发展多年后溢价数倍，却只能以较低的注册资本作为评断标准。这样，罪刑显然并不均衡。

再次，从目的论层面来看，以注册资本作为评估股份价值的基准也不合理。注册资本制度的规范目的，是为了确定股东对公司业务应负的义务，从而保障对该司享有债权的主体能够根据注册资本预估该司的偿还能力。质言之，其核心要旨在于保证股东对公司债权人的基础义务，为公司债权人提供基本保障。

就此而言，该制度与公司、股份估值本身就联系甚小，以此来评断股份价值，无异于削足适履、刻舟求剑。同时，《刑法》第159条规定了虚假出资、抽逃出资罪，这也在一定程度上证明了刑法对于“登记价值与实际价值不符”这一情况的态度。

之所以将这类行为规定为犯罪，是因为公司的实际价值以及股东的股份价值都未发生实际变化的情况下，这些行为会给公司套上一层资金雄厚的外观，进而可能伤害到潜在债权人的权利。这意味着，无论从刑法的角度、民商法的角度还是经济的角度来看，这种情形都是徒有其表的无效注资；既然不存在有效资本，相应的股份价值就不会发生任何变化。就此而言，部分法院认为“请托人抽逃出资的行为不影响干股价值的认定”的观点显然值得商榷。

最后，注册资本标准违反了刑事司法“实质认定”“穿透审查”的基本原则。较之民商事案件，刑事案件的认定显然更注重“透过现象看本质”，因为外观主义是为追求效率的民商事活动量身定做的；而刑法是“对行为人责任的清算”，涉及的是公权（惩罚权）对公民自由的剥夺，其必然追求公正及进一步的真实。因此，在股份价值的计算上，同样需要考虑股份的实质价值，而不是登记价值。

刑事认定不能只看表面，否则，相关案例都发生在股份代持尚未完全合法化的期间，作为隐名股东的国家工作人员是否果真在民事法上“持有”这些股份，也并非毫无疑问。而既然在入罪层面采取了实质化认定的进路，在出罪时候就不应该采取双重标准，以外观、形式的角度认定犯罪数额。

总而言之，以注册资本作为计算股份价值的基本指针，会让股份价值的计算脱离公司的发展情况及市场对公司的定价，不符合价值评估的基本要旨，无法得出妥当的结论。

三、计算股份价值的核心要旨——公司净值

准确评断股份价值，离不开会计学及商事交易的基本逻辑。

众所周知，股份的价值取决于公司的价值，最为常用的基本公式是“股份价值=公司净值×股份比例”。根据中国资产评估协会2017年10月1日施行的《资产评估执业准则——企业价值》，对企业价值的计算，可使用资产基础法、收益法或市场法。其中，采用资产基础法评估，应当对所采用的被评估单位于评估基准日的资产及负债账面值的真实性进行分析和判断；采用收益法或者市场法评估，应当对所采用的被评估单位和可比企业财务指标的合理性进行分析和判断。

实践中，即便采取收益法或市场法，也会以资产基础法为基础，先计算公司的净值，再考虑特殊的预期收益因素和市场因素。就此而言，公司净值（正资产-负资产）是计算公司整体价值的逻辑基点；市场因素以及公司潜力等综合因素，是判断公司与其价值的一般指标。总而言之，公司净值是计算股份价值最为常用、有效的要素，在没有特殊情况的场合下，应当以此作为计算股份价值的标准。

之所以能在刑事案件中参考这一认定方式，是因为认定犯罪数额的目的在于确定行为社会危害性的大小，而财产的市场价值（而不是登记价值）就是厘定社会危害性大小的直接指标。也因此，脱离股份市场价值来讨论犯罪数额的方案必然是不可取的。

四、对三个案例的评析

1. 案例1-[行贿人转让前抽逃出资]

就该案而言，法院的认定思路显然存在问题。即便华某公司“并非属于自设立之日起就未实际经营的空壳公司”，亦不能径直将注册资本认定为公司市值。更何况，判决书中亦记载，华某公司成立于2004年4月27日，注册资本金在验资后迅速撤出。在没有任何本金的依托下，短短的8个月时间内，华某公司的价值难道实现了从0到500万的“华丽转身”？除非有其他特殊原因，否则这种情况几乎是不可能发生的。因此，涉案股份在转让时的价值不可能高达145万，法院认定的犯罪数额存在疑问。

2. 案例2-[行贿人转让后抽逃出资]

对于转让后抽逃的情况，可能会有观点认为，由于转让行为发生时公司注册资本尚未抽出，此时股份是有价值的，所以以注册资本作为计算基准并无不妥。

然而，首先需要考虑的是，转让股份时实缴的注册资本是否与登记的注册资本相吻合。若二者存在差异，则无论如何应以实缴数额（无论更高还是更低）作为计算基准。

其次，不能忽略请托人抽离资金的时间节点。原因在于，干股受贿的特殊性就是，股份的价值并不完全由市场决定，而是由行贿人决定。就此而言，虽然可以认为国家工作人员“占有”了股份这一财产性利益，但也应当考虑到股份价值的可变动性。

譬如说，请托人在转让股份后第二天就将资金抽出，那即便转让时股份是值钱的，受贿方也不具有将这些值钱股份外出转让的时间条件。因此，这些股份与前述案例1[转让前抽逃]中取得的无价值股份并无二致，收受干股的行为至多只能认定为受贿未遂。如若请托人系在转让股份一段时间后才抽离资金，或受贿方在请托人抽离资金前就已将股权转让，则可认为国家工作人员已经完全取得了这一财产性利益，进而认定为受贿罪既遂。

3. 案例3-[虚假增资]

讨论该案，需要分别讨论三节事实：

（1）在成立时，由于公司的整体价值最多只有20万元，国家工作人员的受贿数额应是20万×10%=2万元。

（2）在补齐注册资本时，由于公司已经经历了两年的发展，且经营利润为80万元，此时公司的价值应为80万+20万=100万元。这意味着，国家工作人员原先收受的2万元干股，已经溢价到10万元。请托人用公司利润补齐注册资本的行为，实际上只是对股份分红进行使用，本质上仅涉及孳息的认定问题，并未形成新的贿赂关系。

若将营利条件变形，改为“该司在两年后账上利润为30万元”。此时就应当考虑，国家工作人员原先收受的干股已由2万元溢价为5万元。由于账上利润尚不足以补足注册资本，需要请托人再行出资。此时，若请托人以自有资金为国家工作人员出资，则该部分应当认定为贿赂，金额为[补足后的股份价值（10万）-补足前股份的实际价值（5万）=5万元]，总受贿金额为7万元，孳息3万元。

（3）在增资时，表面上看，该司各股东的股份都产生了直接的溢价，但这并不意味着，这些股份的价值产生了真正的增长。此时将这些股份放在市场上售卖，基本不会有人以1000万为基础进行交易。原因在于，公司在借款900万时，虽账面资金多出900万，但由于在应付款或借款项中（负资产）多出900万元，其总资产是不变的。甚至，随着时间的推移，借款的应付利息会让公司总资产减少。这就好比我们平时找人借了100块，即便是无息借贷，也并不意味着我们的总资产有所增长。要之，公司的价值并未发生变化，所有股份的价值亦未增加，此次增资与贿赂并无关联。

五、本文结论及实践启发

（1）干股型受贿犯罪数额计算的基本原则：实质性审查，以股份实际价值为准。

（2）在收受“空壳公司”干股的情况下，除非受贿方持有时间较长，否则皆应认定为受贿罪未遂或无罪。

（3）在增资的情况下，除非增资款系请托人个人重新出资，否则不能认为增值股份属于贿赂。

（4）增资或充足注册资本的情况下，贿赂数额为增资时与增资后的股份价差。

（5）基于举证便利性的考虑，实践中检察机关可能会认为只要证明了注册资本数额就完成了犯罪数额的举证责任。并且，对股份价值进行评估需要完成一套完整的评估程序（尽调等），而这一套评估程序的成本高、耗时长，所以一般不愿意做相应的鉴定。对此，辩护人应当积极调取相关证据，设法请涉案公司做净值评估或股份价值评估，以保证在诉讼中能够有依据地主张相应观点。

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