金鹏实务 | 工程被多次转包，承包人为工程垫付的费用应向谁主张？

裁判要旨

根据协议约定和合同相对性原则，承包人在为工程垫付货款后，有权向次承包人主张返还。承包人与实际施工人之间不存在合同关系，次承包人主张应由实际施工人向承包人返还货款，并无法律依据，法院不予支持。

基本案情

2017年12月，原告湘江公司作为承包人中标某公路改造项目。2018年3月，某公路管理站与湘江公司签订《公路改造工程施工合同》。2018年4月，原告湘江公司与被告个体工商户益丰建筑工程部签订《公路改造工程建设项目投资合作协议书》，约定湘江公司负责案涉工程管理，益丰建筑工程部负责资金投入并承担工程项目的经营风险，湘江公司不承担经营风险。2018年10月，益丰建筑工程部向湘江公司出具授权书，委托杨某某负责案涉工程现场管理、办理结算等，由此产生的法律责任由益丰建筑工程部承担。

截至2020年1月，湘江公司收取发包人某公路管理站支付的工程款1500万元，湘江公司扣款100万元后，实付1400万元给益丰建筑工程部授权的项目负责人杨某某。2020年1月，因案涉项目部采购混凝土对外欠款（以案涉项目承包人湘江公司名义成立的项目部与供货商签订的合同），供货商起诉湘江公司支付货款480万元。2020年4月，经法院调解，湘江公司向供货商支付货款440万元。湘江公司认为货款440万元按照湘江公司与益丰建筑工程部合同约定，应由益丰建筑工程部承担，湘江公司遂起诉益丰建筑工程部。

被告益丰建筑工程部申请追加杨某某为本案被告，并以正在进行的益丰建筑工程部与杨某某工程分包合同纠纷案与本案有关联性为由，申请中止本案审理。被告益丰建筑工程部答辩称，2018年10月，益丰建筑工程部将部分已完工程及剩余工程转包给杨某某，案涉工程的实际施工人是杨某某，湘江公司向供货商支付货款所供货的混凝土是杨某某施工使用，与被告无关，相应费用应由杨某某承担。

法院裁判

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案原被告双方建设工程施工合同发生在民法典施行前，故此本案应适用当时的法律、司法解释的规定。《合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。经查，某公路管理站是案涉项目发包方，湘江公司是总承包方，湘江公司具备相应的建设工程资质，益丰建筑工程部没有建设工程方面的资质，原被告签订的《公路改造工程建设项目投资合作协议书》违反法律强制性规定，属于无效合同。合同无效，合同双方本应相互返还，但是由于建设工程施工合同性质的特殊性，决定了在合同无效后不可能实现相互返还，而只能是折价补偿，只能折价返还合同相对方对建筑物的直接投入即建筑成本。故原告湘江公司在其代实际施工人垫付货款的情况下有权请求被告益丰建筑工程部返还其投入的建筑成本。关于被告益丰建筑工程部与杨某某之间的建设工程施工合同纠纷，被告已向法院提起另案诉讼，被告可以向实际施工人追偿。因本案原告湘江公司与杨某某之间并无合同关系，原告不同意追加杨某某为本案被告，故被告请求追加杨某某为本案被告及申请中止本案，认为本案应以另案审结后的结果为依据，理据不足，一审法院不予支持。

一审判决后，被告益丰建筑工程部不服一审判决提起上诉。二审法院认为一审法院根据协议书的约定和合同相对性原则，判决由益丰建筑工程部返还湘江公司投入的440万元，并不予支持益丰建筑工程部追加杨某某为本案被告及申请中止本案，处理正确，并无不当，二审法院驳回益丰建筑工程部的全部上诉请求。

案件评析

在建设工程实务中，转包现象较为普遍，部分工程甚至被多次转包，而这又容易导致工程款付款情况不清、责任不明确。司法实践中发生案件较多、且争论较多的情况是实际施工人可以向谁主张工程款的问题。而本案的新颖之处在于，在工程被多次转包的情况下，承包人（转包人）在为工程垫付货款且该货物被实际施工人已用于工程建设中，承包人（转包人）是否有权向次承包人主张返还垫付货款？上述两种案件都涉及是否应严格遵守合同相对性原则及是否可以突破合同相对性原则问题。关于此类案件的判决，各地司法实践可谓五花八门，有工程领域特殊性的考量，也是平衡各方利益的无奈之举。

值得注意的是，最高人民法院民一庭于2022年1月7日在其微信公众号发表《最高法院民一庭：<建工解释（一）>第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》文章，称最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人。主要理由为：本条解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，故才突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，对该条解释的适用应当从严把握。

最高人民法院民一庭2022年1月7日文章中的观点虽然不具有司法解释的效力，但司法裁判的倾向已经非常明显，合同相对性正在回归本位，法院会越来越多地适用该原则进行裁判。正如本文案例一审和二审法院认定的那样，根据协议约定和合同相对性原则，承包人在为工程垫付货款后，有权向有合同关系的次承包人主张返还，次承包人无权以其另行转包的实际施工人使用货物为由抗辩。

本案案号

案情及裁判根据如下文书简化：（2020）粤0783民初5707号、（2021）粤07民终34号

律师介绍

周林飞 律师

广州金鹏律师事务所合伙人

教育背景：

中南财经政法大学 

业务专长：

建设工程法律事务、公司法律事务

兼任职务：

上海仲裁委员会 仲裁员

广东省建设工程标准定额站 专家

广东省国资委系统  普法讲师团成员

广州市天河区法院 特邀律师调解员

广州国际商事商贸调解中心  调解员

广州市律协建工委 秘书长

供稿 | 周林飞

排版 | 曾冰滢

核稿 | 李颖珺

审定 | 杨亮

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