论行政行为中合理性原则能否对抗合法性原则
导读
行政行为合法性原则在法内，合理性原则既在法内更在法外。这篇文章是结合广告监管论述，但对原则的解读可以应用到登记业务中的名称核准、经营范围核定、审慎审查等方面，值得登记人员学习。
今天看到一篇文章一则商业广告，文章是“支付宝新文案，太狠了”；商业广告是一期肯德基商业推广，文字描述有“KFC 中秋国庆 齐欢乐 中秋国庆筒 一筒劲省￥43”，其画面使用的是红色背景、一颗大的黄色五角星、四颗相对小的分散（两颗在大五角星周边，两颗在画面左边），画面整体看似与国旗不太相近，但是，当我们以竖向悬挂的国旗来对比时会发现，KFC广告画面中左边的两颗小星星几乎就是竖向悬挂国旗中最中间的两颗小星星的整体旋转移动。那么，这则商业广告是否存在变相使用国旗的违法问题呢？
前段时间还有一个案例，就是电影《战狼II》推广海报中使用了电影中主角身披国旗的画面，社会一直在热议是否构成使用国旗用于商业广告。在此暂先不做判定，但是我们从国旗保护的原则分析一下，如果判定其违法，合理性是否存在。一是，《国旗法》、《广告法》对于国旗不得直接或者变相使用于商标、广告以及私人丧葬活动作出了禁止性规范。也就是，对国旗使用的保护，是基于国家的尊严保护。尊严对于国家和社会、个体都是最基本的、最重要的。国家的尊严不容半点儿玷污，这是必须要遵守的，何况出现于商业广告活动中，这种保护更是绝对的保护。当国家利益、尊严与商业利益相比时，国家利益与尊严是无可争辩必须要受到绝对保护的。试想，如果国家尊严都不能得到保护，还有什么尊严能够得到保护。
那么，由这3个案例转到我们的内容，当商业广告活动中出现使用或者变相使用国旗时，我们是容忍国旗在商业广告中有条件使用属于合理性原则呢，还是不允许使用属于合理性原则的保护呢？
下面，我们将从合理性原则的提出、行政合理性原则、合理性原则与合法性原则的关系、合理性原则的基础四个方面进行分析。
一、合理性原则的提出
合理原则是1911年“新泽西标准石油公司案”确立的原则。该原则要求法官在处理垄断案件时采取谨慎的态度，认真权衡利弊得失，在充分考虑当事人的行为意图、行为方式以及行为后果等因素后，再对当事人的行为是否构成垄断和是否违法作出判断。美国最高法院在1918年"美国诉芝加哥农产品交易所案"的判决中对合理原则的具体标准做了表述：判断合法性的真正标准是所强加的限制是调解或促进了竞争还是压制或消除了竞争。合理原则要求法院考虑下列问题：受到限制的商业领域所特有的一些情况，限制前后的情况，限制的性质、效果，现实性或可能性，限制的历史，认为存在的恶果，采取特别补救的理由，要达到的目的和结果都是有关事实。合理性原则的优点是对个案行为进行实质性分析，有利于判决结果的公正性，弥补了本身违法行为原则的刚性。缺点是合理原则具有很大的弹性，在增加裁量权的同时进一步增加了争议解决中的非连续性和不可预见性。合理原则是适用最广泛的原则，应该作为判断某一行为是否违法的基本原则。
二、行政合理性原则
行政合理性原则（the Principle of Reasonableness）是与行政合法性原则相并列的一项基本原则，而且又是对行政合法性原则的补充。它要求行政主体的行政行为不仅要合法，而且同时要合理。行政行为中，违反合法性原则将导致行政违法，违反合理性原则便将导致行政不当。行政合理性原则是根据实际行政活动的需要，基于自由裁量权而产生和存在的。行政合理性原则要求行政法律关系当事人的行为，特别是行政机关的行为，不仅要合法而且要合理，也就是行政机关的自由裁量行为要做到合情、合理、恰当和适度。但是，要求法律对所有的行政行为都予以具体的详细的规定是不可能的，也是不现实的。这样，行政机关就被赋予了一定的自由裁量权，使其视具体情况做出相应的行为。但仅以行政合法性原则限制自由裁量权是不够的，必须还要以行政合理性原则限制。一般认为，行政合理性要求：行政行为必须符合法律的目的；行政行为必须有合理的动机；行政行为应考虑相关的因素，而不考虑无关的因素。
行政合理性原则的具体要求包括以下三方面：
1．行政行为的动因应符合行政目的。凡有悖于法律目的的行为都是不合理的行为。
2．行政行为应建立在正当考虑的基础上，要有正当的动机。行政行为不得违背社会公平观念或法律精神，不得存在法律动机以外的目的或追求。行政机关在实施行政活动时必须出于公心，平等地对待行政相对方。
3．行政行为的内容应合乎情理。即应符合事情的常规或规律。
行政合法性原则和行政合理性原则共同构成行政法治原则。合法性原则主要解决行政合法与非法问题，合理性原则解决行政是否适当的问题。我国行政法学家王周户在《行政法学》中对这一原则的论述为：行政合理性原则是指政府的行为应当符合法律的意图或精神，符合公平正义等法律理性。这里的“理”不是指“社会道德”“伦理”而是指法的精神，即法理，其具体内容包括：①政府的行政行为应符合法律的立法目的。②政府的行政行为应有正当的动机。③政府的行政行为应考虑相关因素。④政府的行政行为应符合客观规律。⑤政府的行政行为应符合公正法则。行政合理性原则是指行政行为的内容要客观、适度、合乎理性，要求行政机关合理地行使自由裁量权，不得滥用自由裁量权。合理行使自由裁量权的情况有三种：①在法律没有规定限制条件情况下，行政机关在不违反宪法和法律的前提下，所采取的必要措施。②法律只规定了模糊的标准，而没有规定明确的范围和方式，行政机关根据实际情况和对法律的合理解释，在不违背常规情况下所采取的具体措施。③根据法律明确规定的范围、幅度和方式，由行政机关根据具体情况选择采用。合理行政的原则包括：1.公平公正原则。要公平就要同等违法同等处理，不同违法不同处理；要正义就要考虑相关因素，不能考虑不相关的因素。2.考虑相关因素不考虑无关因素原则。3.比例原则，行政机关所采取的目的和所达到的手段成正比。《行政处罚法》第二十七条的减轻、从轻和免除行政处罚，就是合理性原则的具体法律体现。
三、合理性原则与合法性原则的关系
行政行为合法性原则和合理性原则的关系：
1、行政行为合法性原则和行政合理性原则是相辅相成，不可偏废的。合法性原则为前提，合理性原则是行政行为公平公正的基础。
2、只有行政行为合法性存在和成立的条件下，行政行为合理性原则才会被允许施行。
3、合法性原则既可用于约束政府行政行为，也可用于行政行为的自由裁量。合理性原则只依存于合法性原则的自由裁量权之下。
4、行政合法性原则既适用于行政管理，又适用于行政诉讼，而行政合理性原则不适用于行政诉讼。
5、违反行政合法性原则构成行政违法，违反行政合理性原则构成行政不当，行政违法和行政不当合称为行政瑕疵。
四、合理性原则标准的基础点有哪些？
1、合理性原则是有顺序的。
首先，合理性原则在于经营者或者广告主的初衷是否存在善意和详尽了应有评估义务的行为合理性，也就说经营者或者广告主是否对自己的商业广告活动可能对社会造成的不良影响进行了评估，而非任由商业广告创意的自由发挥。中国传统商业道德是“童叟无欺”，其实质就是不能欺诈涵盖社会各个阶层的人群。那么，如何做到？唯有经营者在做商业广告活动时尽全力去从各个阶层受众角度评估自己的商业广告活动（行为）是否存在隐性危害的可能，只有这样才是义务尽责，而且一旦产生危害还要承担赔偿责任（《消法》）。 其次，合理性原则才存在于违法行为出现后的行政处罚之中。上述两点说明的是，行政行为的合理性原则是基于经营者或者广告主积极善意免除自有商业广告不良行为的基础之上的行为，如果经营者或者广告主自商业广告活动之初就没有积极善意，那么，在处理违法行为时也应适用合理性原则。由于在商业广告活动中，经营者（广告主）是唯一获利者，因此经营者就应该在保护受众（消费者）时尽更大的义务，保证其经营行为公平公正，这也是《消法》保护消费者的原则之一。
2、违法行为出现后合理性原则的应用。
如果对于一个显性违法行为不予行政处罚，将是行政行为的渎职；如果对于一个显性违法行为处罚过当，将会构成自由裁量权的错误应用以及有失公平。违反合法性原则：不可修正和弥补；违反合理性原则：可修补和可弥补。在行政行为中，合法性原则是前提，合理性原则是条件。合法性原则是主因，合理性原则是辅因；合法性原则是内因，合理性原则是外因。合法性是刚性原则和需求，合理性是柔性自由裁量权和选择。
法律赋予行政机关的自由裁量权就是行政行为合理性原则的具体体现。这个自由需要行政机关根据实际需要加以调整应用，同时，合法性原则和合理性原则都是自由裁量权限制的组成部分。行政行为合理性要求以行政行为必须符合法律的目的为前提；行政行为必须有合理的动机；行政行为应考虑相关的因素，而不考虑无关的因素。因此，合法性原则是合理性原则应用的前提和必要条件。合理性原则是合法性原则的补充和调整。行政行为合理性原则第一是：行政行为的动因应符合行政目的。第二是：行政行为应建立在正当考虑的基础上，要有正当的动机，行政行为不得违背社会公平观念或法律精神，不得存在法律动机以外的目的或追求。第三是：行政行为的内容应合乎情理。这三条中，第一条表明的是合法性原则居于前提，第二条表明的是居于核心，第三条表明才是合理性的原则，即：符合事物的常规和规律。行政行为合理性原则由具有行政权力者所掌握，这个原则必然存在主观和客观两个方面的范畴。到底是基于主观判定得出合理性原则还是基于客观判定得出合理性原则，其实，还是一个主观判定的结果。一般来讲，只要行政执法符合法律规定，就满足了合法性原则；只要处罚幅度在法律范畴之内，也同时满足合理性原则。特殊的合理性大都是指行政执法处罚在条件许可或满足的情况下，适当减轻、从轻或者免予处罚，这也是符合合理性原则的具体反映之一。那么，提高处罚幅度是否也是合理性原则的反应呢？通常不会这么进行概括与定义。
五、在行政执法中如何处理合理性原则与合法性原则的关系。
商业广告活动的诚信是企业诚信、社会诚信的试金石和第一个台阶。合法性原则只与法律有关，合理性原则与法律处罚幅度、是否产生了社会负面影响、是否阻碍了经济发展、特定历史阶段的需求、人的认知、执法能力、释法能力、知识能力、不同地域等有关。所以，合理性原则的应用和判定比合法性原则更加的复杂和难于掌握。
商业广告需要创意，但是创意的基础和底线是《广告法》等相关法规，核心是合法性原则与合理性原则。其实，合法性原则与合理性原则是相辅相成的，并不存在对立关系。但是，我们实际中会有不同的意见，比如对于当事人的行政违法减轻、从轻或者免予处罚时，合理性原则与合法性原则的对立关系就成立了，这种对立关系是否会引发对抗关系呢？这时候，仅仅凭借被处罚的当事人的说明或者行政部门的主观认识，能否保证合理性原则的天平呢？
我们以逻辑推理来分析，事物符合合理性一定能够必然推导出合法性吗？不是的！因为，合理性可以符合逻辑推理的前提与内容为真，但它推理出合法性的有效形式不充分和不必然的。 善意不等于行政处罚合理性原则采纳的唯一、主要依据，因为善意也会导致违法性的产生，甚至是严重违法性的产生。
首先，人之初，性本善。我们相信绝大多数商业广告活动主体出发点是善意的，比如在商业广告中使用国旗，并且本文讨论的范畴也是建立于这个善意基础之上的。因为，对非善意商业广告违法活动的处罚本身就是合理性原则与合法性原则的体现。但是，善良的人（经营者）、善良的动机（初衷）、善良的行为（商业广告活动）就会一定产生善意的结果吗？不一定的！善意的初衷不等同于出现违法行为后处罚减轻、从轻或者免予处罚的合理性原则。违法行为的处罚合理性原则不仅要考虑被处罚当事人初衷是否善意，更应依据违法当事人是否停止发布、公开更正消除影响、主动承担赔偿责任以及是否涉及了政治规则、经济规则、社会规则。
其次，存在主观恶意的违法行为，对于违法活动的处罚应当是严厉的，以避免对社会、公众造成进一步的负面影响和损失，这更是法律合理性原则的体现。比如，2011年高晓松酒驾以“危险驾驶罪”被判拘役6个月，罚款4000人民币。庭审时，高的认罪态度非常好，并且律师提出了构成减轻处罚的证人证言的辩护。高晓松律师提供三份证据，一，同桌喝酒的吴波证明高曾叫代驾，二，同事朋友张亚东小珂说他喝酒平时都找别人找代驾，三，出示受害人的求情谅解信和赔偿书，希望判处时能多参考。同时，高晓松交代了醉驾始末，他称当时找过代驾，但等了很久，代驾也没来，一冲动就自己开车走了。高晓松坦承说，“第一，我完全认罪。第二，我相信法律公正。第三，我相信法律也会维护一个犯罪人的其他权利。但是，最终判决结果还是“顶格量刑”。高晓松的行为之所以被“顶格量刑”，究其原因就是高晓松的行为造成的是对社会公共安全的损害，这种行为的危害性极其巨大，如果对其从轻或者减轻处罚，那么将会对以后类似的违法行为起到负面的引领效应。此时，法律的合理性原则必须是基于案件本身对社会公众造成或者可能造成的巨大潜在危害为原则考量，只有保障了社会公众不受危害时，才能适用减轻、从轻和免予处罚的合理性原则。本案中“顶格量刑”的处罚，其对社会公共安全和利益的保障的合理性远大于对违法当事人减轻、从轻或者免予处罚的合理性。这也说明，在面对严重违法行为时，严格执法才能保障法律合理性原则的体现，才能体现社会公平性原则。
对于违法行为危害严 51 29911 51 15287 0 0 2908 0 0:00:10 0:00:05 0:00:05 2909的违法行为提高处罚幅度，可能会震慑更多类似违法行为的发生，此时，其合理性原则更能得到体现；有时候，对于违法行为轻微，降低处罚幅度，可能会更好的引导社会减少类似违法行为的发生。因此，合理性原则需要基于全面的分析，这个分析要看行政执法的后果可能会起到的社会作用，即：震慑的需要还是引导的需求。
在相似违法行为频繁的阶段，提高处罚幅度可能是更大的合理性原则；如果仅仅是个案偶发的违法行为，降低处罚幅度，可能会起到更好的引导作用。但是，偶发的个案，如果造成或者可能造成后续社会负面影响，则为了尽量减少此类违法行为再次发生，加大处罚幅度更趋于合理性原则。
因此，商业广告活动行政执法中，合理性原则的把握既要建立在对被处罚对象保障的基础上，更要建立在对社会公众、社会公共安全与秩序、消费者、竞争对手、行业发展和经济秩序保障的基础上。也就是需要应用商业广告活动的四边形规则进行判定（详见我的微信公众号文章《三拍：商业广告活动的四边形规则》一文），综合考量在一个具体案例中政治规则、经济规则、社会规则和法律规则的适用，再决定一个案件的处罚是否符合合法性原则与合理性原则相适应的规则。
总之，行政行为合法性原则与合理性原则的关系十分密切，两者的基本目标是一致的，它们不是对立或者对抗的关系，都是规范行政行为的基本准则。但是行政合法性原则是根本，是法律确定的原则；合理性原则是延伸，是适用法律演化的原则，它们都是行政法公认的基本原则。（ 魏知 三友文社）
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