现行制度下国家公务员入股、参与经营公司的法律后果
导读
关键词：公务员入股投资，行政处分，民商事法律后果
摘
自陕西神木法官状告煤矿老板讨要千万元分红一审获胜诉的新闻曝光后，各界舆论就此事争议不断。面对以后的审判实践，公务员入股投资、参与公司经营，其行为后果到底如何？本文以我国现行的法律制度为基点，从法理和制度方面深刻论证公务员投资入股行为虽应当受到行政处分、但并不影响其作为自然人股东的民商事法律关系主体，得出正是公务员违法违纪的法律成本过小，才导致了目前诸多公务员入股投资、参与公司经营现象屡禁不止的尴尬局面的结论，从而倡导立法者在立法层面上完善制度建设，弥补这一法律漏洞。
（一）
1、
虽然我国《公务员法》早已出台，但在我国现阶段公务员监管体制不健全的情况下，随着市场经济转型和产业改革，公务员以隐名股东的身份入股、实际控制公司的情况并不鲜见。近几年来，随着相关部门的介入调查和网络、媒体的曝光，涉及公司、企业的多起恶性事件和官员腐败案的背后均浮现出国家公务员入股、经营公司的情形，尤其是煤矿、油井等高危、暴利行业，事故的发生大部分牵扯到公务员参股经营、利用职权逃避相关安全监管和检查。比如，2008年，深圳龙岗“9·20”特大火灾的背后挖掘出一名公务员入股歌舞厅；[①]2009年，湖南道县新向阳坝水电站涉及参股的官员从永州市到道县各部门共计达九十多位，导致官员利用职权通过新向阳坝水电站与民争利，两万亩农田面临荒芜；[②]2010年，山西蒲县原煤炭局长郝鹏俊入股、经营煤矿，贪污腐败涉案资金高达3.05亿元，被“誉”为煤炭大省山西煤焦领域反腐“第一案”。[③]
面对如此多被曝光的“典型”，公众舆论为之咋舌，普遍认为公务员投资入股、参与公司经营必然损害社会公共利益，应当绝对禁止。
2、
虽然目前所曝光的入股、参与公司经营的公务员多是触犯了刑事法律法规，但最近陕西神木法官状告煤矿老板讨要千万元分红的民商事纠纷引起了全国舆论一片哗然，而一审法院以“原告没有违反《合同法》规定的合同效力性强制性规定”为由判决神木法官胜诉，更是“一石激起千层浪”。[④]
笔者认为，虽然该案未涉及到公司法领域，但该案判决将对未来出现的公务员入股公司、参与公司经营的案例判决起到指引性的作用。一审法院在民商事领域支持了公务员的入股、经营行为，但二审法院却以“一审认定主要事实错误”为由撤销了一审判决，未对公务员参与经营做出正面的法律回应，这不禁让人怀疑，二审法院是否在以“另一种途径”平民愤，威慑违纪公务员？法院的态度愈渐扑溯迷离，这也将为今后的审判实践增添一份不确定性。
到底公务员入股公司、参与公司经营是否违反相关的法律法规？如果违反，公务员该承担何种责任？以下笔者将以我国现行的法律制度为基点，针对以上问题进行分析和阐释。
（二）
1、有关公务员入股的民商事法律法规规定
我国民商事法律法规对股东的主体资格没有明确、集中的规定，多散见于《公司法》《公司登记管理若干问题的规定》等多部条文中。总结而得，企业法人[⑤]、非企业法人[⑥]、非法人团体、自然人都可以投资公司，成为公司的股东。以下笔者将重点对自然人股东资格加以阐述，而其他主体的股东资格在此不予赘述。
关于自然人股东的资格条件，我国公司法既未作积极的规定，也未有消极的禁止性条文，法学界对此亦有颇多争议。笔者拙见，入股投资公司在本质上属于民商事行为，因此，自然人股东资格条件应当依照《民法通则》《合同法》等民事法律规范进行认定。具体而言，有以下几种情况：完全民事行为能力的自然人投资公司具有股东资格；限制民事行为能力的自然人投资公司通过法定代理人的追认后获得股东资格；无民事行为能力的自然人投资公司不具有股东资格；限制民事行为能力或者无民事行为能力的自然人通过继承或受赠等途径可以取得公司股东资格。
依据《公务员法》第十一条的规定，国家公务员必须 “年满十八周岁”“具有正常履行职责的身体条件”，因此，国家公务员在年龄和智力上属于完全民事行为能力的自然人，具备从事民商事行为的权利能力和行为能力，完全可以投资公司，成为公司的股东。
2、
近年来，由于某些高危行业获利巨大、事故频发，生产形势严峻，政府为加紧行业的安全生产监管，加强公务员队伍的廉政建设，多次以行政规章、命令的形式下发各种通知，将公务员这一特殊群体排除在该种行业的大门之外，比如，2005年8月中共中央纪委、监察部、国务院国有资产监督管理委员会、国家安全生产监督管理总局下发《关于清理纠正国家机关工作人员和国有企业负责人投资入股煤矿问题的通知》，明令禁止国家公务员投资入股煤矿；2006年3月陕西省纪委、监察厅、省国资委下发《关于清理纠正国家机关工作人员和国有企业负责人投资入股油井问题的安排意见》，规定不允许国家公务员入股、参与开发油井。
3、
我国现行的《公司法》是1993年制定，2005年10月27日经第三次修订通过。修订后的公司法与旧公司法相比较，其中一个重大变化即是新公司删除了旧公司法第五十八条“国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理”的规定。新公司法删除此条的原因在于：其一，2005年4月27日，我国第一部以法律形式规范公务员人事管理的《公务员法》正式通过，其中第五十三条第十四项即规定禁止国家公务员从事或者参加营利性活动、在企业或者其他营利性组织中兼任职务，因此，新公司法不必要、也不应当越俎代庖，以商事法律条文对公务员内部的人事管理制度进行规范；其二，旧公司法第五十八条只规定了公务员禁止兼任公司的董事、监事和经理这三种职务，并不禁止公务员兼任公司里除这三种职务以外的参与公司经营管理的职务，而《公务员法》禁止了公务员从事除工作需要、经批准以外的其他一切营利性活动，因此，旧公司法的第五十八条比《公务员法》所禁止的范围要狭窄的多。
除此之外，新公司法的第147条有关公司董事、监事、高管人员的资格禁止性规定与旧公司法第57条并无实质性差异。此条以明确列举方式对公司董事、监事、高管人员资格条件仅在民事行为能力、经济犯罪情形、个人经营能力、个人负债数额方面进行限制。
由此对比，我们可以看出，新《公司法》并没有对国家公务员担任公司董事、监事、高管职务，以及担任除公司董事、监事、高管职务以外的其他参与公司经营的职务等情形进行限制。
4、
自2005年《公务员法》通过，法学界有关公务员禁止从事或者参与营利性活动、在企业或者其他营利性组织中兼任职务是否有例外情形，有两派观点分歧：一派认为，依据《公务员法》第五十三条第十四项之规定，公务员不得从事或者参与任何营利性活动、在企业或者其他营利性组织中兼任任何职务；另一派则主张，依据《公务员法》第四十二条的规定，公务员在一定情形下，即因工作需要，经有关机关批准，可以在营利性组织中兼职，但不得领取兼职报酬。
公务员是依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员[⑦]，理当全心全力做好本职工作，一般不应在机关外兼任其他职务。但由于我国目前实践中普遍存在着国家公务员因工作需要、经有关部门批准，被委派到某些大型国有企、事业单位担任独立董事、顾问等职务的情形，因此，笔者个人比较赞同第二派的观点。
另外，政府有关部门也针对某些特殊的行业，以政府规章的形式对公务员参与经营给予了明确的限制，比如《娱乐场所管理条例》，明确禁止国家机关的公务员开办、经营娱乐场所，同时也禁止一定范围内的公务员家属开办、参与或者变相参与娱乐场所经营活动。
（三）
通过以上法条的分析与比较，有关国家公务员入股、参与公司经营的民商事法律规定与行政法律规定不尽相同，由此而导致不同的法律后果。
1、刑事法律后果
由于国家公务员入股、参与公司经营并不必然引起刑事法律后果，但如果国家公务员利用职务之便进行权权交易、权钱交易，则应当根据具体的犯罪情形，依照刑法的相关规定进行相应的刑事处罚，本文在此不予展开。
2、行政法律后果
作为一部专门调整内部行政法律关系的行政法律，《公务员法》在规范国家公务员的管理、明确公务员的职责和权利等方面起着总纲作用。但《公务员法》仅仅调整的是公务员因担任国家公职、执行国家公务而与国家或行政机关所发生的国家公职关系；有关政府、公务员的主管机关针对某个领域而出台的相关通知、安排、政策等，也仅仅是管理公务员的纪律性规范。国家公务员违反这些规范的禁止性条款，仅会影响其与国家或行政机关的国家公职关系，而依据《公务员法》有关行政处分的等级规定，公务员违纪所受最严重的处分仅是开除公职，退出公务员系统而已，国家、行政机关并没有权力对其合法的财产及其他民事利益进行处分。一旦公务员被解除国家公职关系，这些调整内部行政法律关系的禁止性行政法律条文就对其再无任何法律效力。
因此，公务员入股一般性公司，仅作为公司的隐名股东，并不参与公司经营管理，不担任公司的任何职务，公务员的这种行为因《公务员法》未作禁止性规定而应当受到保护；但公务员参与公司经营管理，在公司中兼任职务，入股煤矿、油井等特殊性行业，此种行为会因违纪而受到相应的行政处分。
3、民商事法律后果
有关国家公务员入股、参与公司经营的民商事法律后果，法学界目前颇有争议，其中以两种观点最为典型。一种观点认为国家公务员缺乏做股东的权利能力和行为能力，不得入股、参与公司经营，否则投资入股行为无效，应当退还出资，这种学说以公司法权威刘俊海教授为代表；另一种观点认为国家公务员可以入股，参与公司经营虽然会受到行政处分，但不得否认和剥夺其作为公司股东、经营管理人员的资格。
笔者认为，第一种观点注重维护公务员队伍的清正廉洁性，存在一定的合理性，但第二种观点更能获得我国目前的法律制度上的支持。
首先，在民商事活动领域中，一个最基本的原则就是“法律没有禁止的就是允许的”[⑧]，即我们所说的尊重意思自治，“法无禁止即自由”！公司自治是现代公司法活的灵魂，也是我国新公司法修改的最大亮点。司法权力的介入应当尊重公司自治，而不应当威胁公司自治精神的存在，更不能伤害公司的自治精神。因此，在审理涉及公司法适用问题的民商事案件过程中，要尊重公司章程的规定和股东之间的约定，准确识别公司法规范的性质，对不违反公司法禁止性规范的公司内部约定，应当依法认定有效。无论公务员是以隐名股东的身份还是以显名股东的身份入股投资，皆是公司的内部约定，而我国现行的公司法并无明文规定对公务员入股进行限制，因此，公务员以自然人的身份通过正当程序投资入股的行为应当获得《公司法》的绝对支持。只是由于目前我国行政监管机制如公务员申报财产制度等尚未完全构建，某些公务员的合理投资行为已然蜕变成权钱交易的幌子，从而导致大多数人在主观上认为应当禁止公务员的一切投资入股行为。
其次，公务员参与公司经营，有损害社会公共利益的可能性，但并不必然损害社会公共利益；即使损害社会公共利益，也不能认定公务员的投资入股行为无效。公务员参与公司经营而损害社会公共利益的情形，大致可以分为两种：一种情形是公务员在参与公司经营的过程中，利用职务之便为公司谋取利益，损害社会公共利益；另一种情形是公务员滥用股东权利，操纵公司进行有损于社会公共利益的行为。前者中的“利用职务之便为公司谋取利益”不属于民商事行为，而是利用公务员身份滥用职权的行为，应由相应的刑事法律规范或行政法律规范进行规范。后者情形中，虽然是公务员滥用股东权利操纵公司，然损害社会公共利益行为的作出主体仍然是公司，因此只能认定公司的行为无效，而不能就此否定公务员股东的股东资格，至于民商事责任的承担，则可以通过公司法人人格否认制度，“揭开公司的面纱”，由公务员股东与公司对外承担连带赔偿责任。
第三，公务员参与公司经营虽违反《公务员法》规定，但并不必然导致公务员的投资入股行为无效。无论是原始投资行为，还是受让他人股权的行为，在本质上都属于一种民商事行为。根据我国目前的《合同法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定来看，以“违反法律、行政法规的强制性规定”这一法定理由认定合同无效，必须具备严格的条件：一是人民法院只能依据全国人大及常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据；二是只有违反法律和行政法规的强制性规定中的效力性规范才能确认合同无效。[⑨]所谓强制性规定中的效力性规范，是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。而强制性规定中的另一类规范管理性规范，是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范，此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。《公务员法》是经过全国人大常委会制定、通过的法律，第五十三条仅是从权力管理角度对公务员的违纪行为进行限制和禁止，属于强制性规定中的管理性规范，因此，《公务员法》第五十三条第十四项的禁止性规定不能导致公务员入股投资的合同行为无效。
第四，从保护公司债权人和交易稳定性角度而言，不能简单地将公务员入股行为归于无效。一如刘俊海教授的观点，一旦出现公务员股东因身份瑕疵而导致其入股投资行为无效，在公司退还公务员出资后，我们不禁要思考：如果是原始投资而非受让股权入股，那么，公务员的出资瑕疵责任到底由谁来负责？公司债权人的合法利益如何保护？交易的稳定性如何维护？公司相对交易人在与公司发生交易前，是否应当先进行股东身份调查······一旦否定了公务员入股行为的效力，这些“副作用”接踵而至，必将成为阻却公司正常交易的一大因素，民商事后果不堪设想。
综上所述，公务员正常的入股投资、参与公司经营是作为一个普通自然人的身份所进行的民商事行为，其行为效力应当依据调整平等主体之间财产、人身关系的民事法规来认定，《公务员法》仅能让公务员承担行政处分的不利后果，并不必然导致当事人的民事行为无效，因此，公务员作为民商事主体的合法权益应受保护。
（四）
在我国现行制度下，公务员对其正常入股、参与公司经营的行为仅承担不利于职务、级别的行政处分，而不用承担民商事法律责任，正是这种“失之东隅，收之桑榆”的法律结果，导致了诸多公务员在巨额经济利益的诱惑下冒险以隐名股东的身份入股投资、经营公司，而我国公务员行政监管制度的不健全，更加大了公务员在不触犯刑法的底线内利用职权获得额外“灰色收入”的可能性。违法成本小，获得的经济利益巨大，这是我国目前公务员队伍中出现公务员入股投资、参与公司经营现象屡禁不止的根本原因。因此，若要彻底杜绝这种尴尬局面的出现，笔者建议，应当从立法的层面上完善公务员制度建设，比如修改《公务员法》关于公务员从事营利性活动、在营利性组织中兼任职务的违纪处罚措施，增加“没收违纪所得，并处以违纪所得五倍以下的罚款”的处罚措施；实行对公务员的财产进行强制申报；或者将《公务员法》第五十三条第十四项之规定修改为效力性规定等。只有这样，才能在制度层面上有效制止公务员入股、参与公司经营现象的发生，保证公务员队伍的清正廉洁性。
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