宽管还是严管？——“商改”以来工商登记事项监管的思考
导读
是宽管还是严管，是普查还是抽查，是形式检查还是实质检查，从这个角度看，工商登记事项监管又是个新问题。
一、问题的由来
工商登记事项监管既是老问题又是新问题。之所以是老问题，是因为工商登记事项监管是工商起家的监管职能之一，市场准入之后工商部门应对其所登记事项的真实性负责，相关法律依据有：《行政许可法》第10、61、65条；此外，《公司法》、《公司登记管理条例》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《个体工商户条例》等都有专门监管条款；因此，根据“法定职责必须为”，登记事项监管责任依然存在，监管过程中失职渎职履责风险依然存在（如天津港爆炸追责事件），从这个角度看，工商登记事项监管是个老问题；而之所以是新问题，是因为《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发〔2014〕7号）（以下简称“改革方案”）全面启动“商改”以来，市场“宽进严管”成为“商改共识”，“营业执照”的性质及其颁发行为的法律功能悄然发生转变，“营业执照”仅作为商事主体资格的功能属性更加明确，“商事主体资格”和“特许经营资格”区分更加坚决，“颁发营业执照”的行为则从《行政许可法》中明文列举的典型的“行政许可”逐步演变为“工商登记”，“行政许可”性质弱化，而“行政登记”或“行政确认” 意味增强，于是，我们需要思考和回答一个问题，即“商改”以来，工商登记核准宽进情况下，工商登记事项监管还有没有意义，其本身的后续监管还要不要，是宽管还是严管，是普查还是抽查，是形式检查还是实质检查，从这个角度看，工商登记事项监管又是个新问题。
二、意义的探讨
通过对工商登记事项实施有效事中事后监管，动态核实工商登记基础数据库，减少登记数据源头失真，意义主要有：
（1）宏观层面的意义。
简言之，维护一个相对真实的经济户籍数据库是工商部门提供给外界的重要公共服务产品，这在工商登记信息公开和供给侧结构改革语境中意义尤为凸显，即体现为政府、部门、市场和社会各界取用市场主体基础数据库时能确保所取用的相关信息无论在数量上还是质量上都相对真实，有助于政府及其部门的统计分析、施政决策，有利于市场和社会各界获取真实可靠的经济户籍基础信息和经营信息，同时也是“全国企业信用一张网” 建设的重要内容和可靠基石。
（2）微观层面的意义。
简言之，核实登记事项有助于动态核实工商登记基础数据库，减少登记数据源头失真，规避个案监管履职风险，这在当前监管追责体系不科学的现状下尤为必要。工商登记事项一经注册，便可能偏离于登记状态，故需要依法实施动态监督，履行法定职责，以确保登记事项的动态稳定，故核实登记事项，有助于规避监管风险。
对于旨在维护一个相对真实的经济户籍数据库的工商登记事项监管而言，“商改”后比“商改”前其实更具有打造重大公共服务产品的价值和功能；而相关法律、政策及追责思路依然滞后于“商改”举措的现实情况下，登记事项监管履职风险依然存在，个案监管依然必要，故工商登记监管意义实际上“商改后”比“商改前”更加显著。
三、严管还是宽管
市场主体的“宽进严管”是当前“商改”的重大特色，那么作为“宽进”登记事项在事中事后监管中是需要“宽管”还是“严管”抑或其他？回答这个问题或许需要思考点位有：
（1）注册线实施审慎的形式审查的源头事实。
和特许经营资格的许可审批采取实质审查不同，工商登记实施审慎的形式审查，也即工商登记事项的事前监管属于相对宽松的形式审查，并且由于“商改”中取消实收资本登记事项、实行认缴制，推行“先照后证”审批秩序、放宽住所（经营场所）登记条件、简化经营范围登记、放开企业名称限制等举措，显著简化了工商登记条件和流程，故若在登记事项本身的后续核实中反过来又实施“严管”似乎逻辑不能自洽，即不能在同一个事项上既放又收、施与力量抵消的矛盾举措，换言之，登记注册后工商登记事项本身的监管亦宜采用形式审查为主、实质审查为辅（基于当前监管风险考虑）的后续监管配套机制，更符合当前监管形势、目的和要求。
（2）事中事后监管中释放了更多创新监管理念、思路和机制等改革利好空间。
如全面推行“双随机一公开抽查”，提供了将工商登记事项列入抽查事项的可能；探索审慎监管，释放了将登记事项列入审慎监管事项的空间；鼓励大数据智慧监管，增加了通过数据比对、关联所产生的智能监管效果；强化信用监管，要求工商部门将其登记事项对市场和社会开放并接受其监督，增加了社会共治的途径；建立改革容错免责机制，提供了大胆改革的创新契机；以上种种系列监管理念、思路和举措，开放了监管思维和视野，不再一味依赖于传统的人工巡查，无论是“宽管”还是“严管”更有更多选择空间和路径。
（3）当前法律法规和追责体系现状所导致的约束条件。
当前相关法律法规没有随着“商改”进展而同步的系统的彻底的“立改废”，当前监管风险依然防不胜防，当前追责形势依然严峻，如实行彻底的“宽管”没有厚实土壤和外部环境。
个人认为，登记事项监管上既不是“宽进严管”，也不是“宽进宽管”，而适宜采用“附条件的宽进宽管”，而这个“附条件”就是我们可以主动做文章的地方，如“双随机一公开抽查”中明确纳入登记事项监管实行抽查制，如将整体的登记事项或者部分登记事项监管纳入“审慎监管”范畴，如加强“有限抽查有限责任”的问责追责科学顶层设计，乃至启动系统修法，从《行政许可法》起，系统改变工商登记的行为定性和后续监管的法定要求。
四、部分登记事项监管要点的梳理和分析
（一）关于公司股东出资情况监管要点梳理和分析
股东出资情况事关公司及股东有限责任制度落实、事关债权人合法利益保护，为有效防范股东及公司滥用有限责任侵害债权人合法权益，所以要重点监管、加强监管。思考点位有：
（1）注册资本允许认缴制引发股东出资情况监管新思考。
“商改”后大面积实行公司注册资本认缴制，工商登记的事前事中审核中不再对公司股东（发起人、投资者）的出资情况进行审查，而改由其自行将认缴和实缴情况通过企业年报、企业即时信息如实、及时的向社会公示，接受工商部门监管和社会市场的监督；故明确工商部门何时介入、何种介入方式、何种程度介入、何种范围介入股东出资情况的监督检查就显得重要，有必要探讨。
（2）介入时间等监管发力点探讨。
概言之：介入时间是“抓住两头、放开中间”，介入范围和力度则基于防范股东及公司滥用有限责任，保护债权人和信赖第三人信赖利益的监管目的而确定。具体的，监管介入时间应“抓住两头、放开中间”，即当股东未在认缴期限之日止实缴到位，可理解为认缴期限之日止股东“零实缴”的法律事实产生，故股东依法应向社会如实公示“零实缴”即时信息，而此时如果企业应公示而未公示该“零实缴”信息，即构成《企业信息公示暂行条例》所定义之失信行为，工商部门一旦发现此失信行为，则应当责令企业限期公示直至“列异’，这是一头；当企业公示股东实缴到位信息，工商应通过第三方审计等方式及时核实股东实缴到位的“法律事实”，一旦发现股东虚假出资或者股东虚假公示实缴出资信息的失信行为，工商部门应及时启动相关法律程序，对股东虚假出资可用《公司法》进行规制，对公示虚假出资信息经核实后可直接“列异”,这是另一头；而在这两头中间，只要公司及股东的出资行为不影响公司外部债权人利益（如增资、减资、合并、分立、股权外部转让等需变更工商登记事项的行为），股东可自由修改认缴期限、认缴额度、认缴方式、股权内部转让及匿名股东等，工商部门在日常监管中可在所不问，任由公司自治；而在前面所述之两端（零实缴和实缴到位），工商部门则宜加大定性抽查力度和比例，并建议加强公示信息平台在信息公示与否方面提供智能识别的技术支持，以方便提供和筛选特定抽查对象，以有效监督股东规范出资。
（3）股东出资情况争议的相关司法实践的反馈。
司法实践中对股东争议采取公司外观主义原则。法院对公司和股东内部的争议行为采用《合同法》调整内部股东争议，在公司外部行为上，基于信赖第三人则采用《公司法》调整保护信赖第三人和广大债权人，换言之，第三人不受股东之间的内部约定的约束，而是以公司对外的公示为信赖依据，即《公司法》之“登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”的体现，可见从司法实务方面反馈和验证了工商部门可以介入的范围和程度。
（二）关于住所（经营场所）监管的梳理和分析
住所（经营场所）在当前法律规定和追责实践中仍具有较大的监管风险隐患，尤其在当前“住所”和“经营场所”没有彻底分离之前，住所（经营场所）在当前法律规定和追责实践中仍具有较大监管风险隐患的登记事项之一，原因在于“经营场所”是灵活的商业要素，实际上很难监管到位，而 “住所”和“经营场所”又存在功能混同，所以更有监管隐患。个人认为：“商改”中虽探索了“申报制”、 “工位号注册”、“一照多址、一址多照”、“负面清单制”等概念和举措，但整体上住所（经营场所）依然是置工商于兜底监管的最大陈旧要素所在，也是当前“商改”中破围最少、改革力度最低，而后续改革空间最大的一个登记事项，亟需“商改”后续深化，可改革点位有：
（1）概念源头分离。
公司、个人独资企业以“住所”为工商登记事项，个体户、农专社以“经营场所”为登记事项，合伙企业以“主要经营场所”为登记事项，可见各种商事主体在工商登记事项上用字和概念不统一，导致“住所”和“经营场所”的概念及其法律功能存在混同和歧义。实际上，任何市场主体依据《民法通则》都可将其主要办事机构作为其“住所”，故合伙企业、个体户、农专社应同样使用“住所”概念作为工商登记事项，从而改变“住所”和“经营场所”、“主要经营场所”在工商登记中混合使用的局面，从概念源头上将“住所”凸显和独立出来，而“经营场所”则明确作为“生产经营场所”的字面理解，从而将“住所”和“经营场所”在概念和用字上明确了区分和固定下来。
（2）法律功能分离。
于企业而言，“住所”系承载商事主体的登记管辖、行政管辖、司法管辖等对外法律功能，是相对稳定的静态概念，具有对外的可识别性和确定性，故宜作为工商登记事项，以体现监管规制权；而“经营场所”系承载企业内部的实际生产经营活动的物理空间或虚拟空间，因其实际经营活动而具备相应的法律功能，并接受相关法律规制，鉴于生产经营中“经营场所” 相对灵活，相比“住所”而言，“经营场所”是动态概念，变动较自由，以体现企业经营自治权，故不适宜作为强制的登记事项，而作为工商备案事项，也即“住所”和“经营场所”独立登记和分开登记，更准确的说，前者登记，后者备案。
（3）监管体系分离。
由于“住所”是商事主体的主要办事机构所在地，“经营场所”是实际生产经营活动的物理或虚拟空间，因此，对“住所”和“经营场所”监管时要和商事主体资格、一般经营资格和特许经营资格的监管对应关联起来，实行“住所----主体资格”、“经营场所----经营资格”的平行关联管理，将“ 住所”监管纳入主体资格监管体系，将“经营场所”纳入经营资格监管体系。具体的：由于“商改”中对商事主体整体实行宽进，故“住所”个项也应平行宽进，不能因为“住所”个项阻碍 “宽进”改革，即”住所“准入把关中不应再捆绑“土地性质、房屋性质、房屋用途、危房认定、违法建筑、消防安全、城市管理、安全生产、环境保护”等等诸多把关事由，换言之，“住所”登记把关可全面推行申报“工位号”注册的思路，只要该“住所”具有唯一性和可识别性，具备“司法管辖、行政管辖、登记管辖、文书送达”等法律功能，一概不再审查“住所”权属和功能文件，一概允许作为“住所”登记，在事中事后监管中，“住所”的合法、真实、有效性一概由申报人自行负责，且只要该事项未申请变更登记，则自然推定该登记事项实际未发生变化而依然有效，而企业“住所”的“客观真实”变化但没有同步申请变更登记，即构成法律规制的应当申请变更而没有及时变更的违法行为，则该企业擅自变更“住所”的违法行为自然不受法律保护，由此导致的后续法律问题（如法律文书未能送达、异地诉讼成本增加、实地核查时“住所”查无下落、因“住所”引发的邻里争议等）的法律后果一概由企业自行承担和负责，从这个角度说，保持“住所”的合法性、真实性和稳定性其实事关的是企业主体的合法权益，而非构成工商部门的法定监管负担。与之相对的，“经营场所”则按照后置许可“双告知”思路，将企业涉及特许经营资格的“经营场所”备案信息抄告给相应的后置许可部门，由其一并纳入“特许经营资格”审批和监管，以贯彻《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管意见》（国发〔2015〕62号）提出的“工商登记、许可审批、行业主管部门”按照“谁许可、谁监管，谁主管、谁监管”原则压实事中事后监管责任，对未涉及特许经营资格的“经营场所”一概抄送国土、规划、建设、消防、综合执法等房屋、土地主管部门，由其纳入“土地规划、房屋管理、违法建筑、危房”等实体物理空间的监管，从而彻底贯彻“改革方案”提出的“对于应当具备特定条件的住所（经营场所），或者利用非法建筑、擅自改变房屋用途等从事经营活动的，由规划、建设、国土、房屋管理、公安、环保、安全监管等部门依法管理；涉及许可审批事项的，由负责许可审批的行政管理部门依法监管”，进一步巩固和明确了“证照分离”监管的逻辑和大势。
通过概念分离、法律功能分离和监管体系分离，彻底实现“住所归住所，经营场所归经营场所”，在推进“证照分离”过程中实质推进“住所”和“经营场所”分离，在制度层面彻底走出工商兜底监管的泥淖，回归“审批和监管”权责对等的科学职责分工体系，以此倒逼相关部门切实履职法定监管职责，共同构建科学的事中事后监管体系，继续深化“放管扶”商事登记制度改革。（金华市市场监管局 吴志挺）
转载请联系授权并注明来源
公众号 | 登记注册小助手（djzcxzs）