有限公司变更登记审查问题研究——各国立法模式与审查义务
导读
近年来，围绕公司登记机关的审查行为发生了大量的纠纷和诉讼。本文对出现问题较多、具有典型意义的有限公司变更登记审查问题进行讨论。
本篇是有限公司变更登记系列第四篇，介绍有限公司变更登记的市场准入立法模式与审查义务。
延伸阅读：有限公司变更登记审查问题研究——理清其概念、意义和特点
延伸阅读：有限公司变更登记审查问题研究——我国目前还不适合形式审查
延伸阅读：有限公司变更登记审查问题研究——实质审查、折中审查和审慎审查
市场准入制度，是有关国家和政府准许公民和法人进入市场，从事商品生产经营活动的条件和程序规则的各种制度和规范的总称。
市场准入制度是国家对市场进行干预的基本制度，它作为政府管理的第一个环节，既是政府管理市场的起点，又是一系列现代市场经济条件下的一项基础性的、极为重要的经济法律制度。
所谓立法模式是指一国在立法时所采取的与调整范围有关的法律类型。
1.明确市场准入立法模式的意义
在不同国家或同一国家不同的历史发展时期，由于经济发展水平、政治经济制度、文化历史背景等方面的差别，政府对公民和法人进入市场从事生产经营活动的立场也不尽相同，与此相关的立法也存在着重大的差别，形成了不同的市场准入立法模式。
市场准入立法模式的不同，实质上是政府对市场准入干预程度存在差异的反映。在政府干预比较多的情况下，登记机关的审查比较严。相反，在政府干预比较少的情况下，登记机关的审查比较松。因此，弄清楚市场准入立法模式，有利于准确把握登记机关的审查义务。
2.不同立法模式下的审查义务
从历史上看，西方国家在公司设立上先后实行过4种不同的原则，即自由设立原则、特许设立原则、核准设立原则和准则设立原则。在公司法学中，这4种原则被分别概括为自由设立主义、特许设立主义、核准主义和准则主义。
公司设立原则的不同，决定了公司这种市场主体设立的基本程序不同，实际上也就形成了不同的市场主体准入制度。
（1）自由设立主义
自由设立主义是最早的公司设立原则，意指政府对公司的设立不施加任何干预，公司设立完全依设立者的主观意愿进行。这一原则是中世纪末公司制度处于萌芽时期西方国家采用的形式，是同当时资产阶级反对封建势力、提倡民主自由相联系的。
在这种模式下，登记机关是否存在都是个问题，连形式审查也不存在，更谈不上实质审查了。由于公司设立过分自由，政府无法掌握各行业的企业发展状况，更是无从监管，因此该原则很快即被各国所抛弃，转而实行特许设立原则。
（2）特许设立主义
特许设立主义是指公司须经特别立法或基于国家元首的命令方可设立。这一原则在16世纪至19世纪为一些西方国家所采用，如历史上著名的英国及荷兰的东印度公司都是依该原则设立的。
特许设立一般是政府为保持对某行业或公司的垄断和特权而采用的一种手段，当然也包含政府对经济的干预和管制因素在内。在特许设立主义立法模式下，公司须经特别立法或基于国家元首的命令方可设立，显然，登记机关的审查义务是实质审查无疑。由于该原则程序烦琐、限制过严，不利于公司的发展，因此使用范围相对较小。需要指出的是，尽管这一原则产生于16世纪，但目前仍被许多国家采用。
（3）核准主义
核准主义也称行政许可主义或核准登记主义，指公司的设立必须先经过政府行政机关的审批许可，然后再经政府登记机关登记注册方可设立。
在行政许可主义模式下，审批机关的审查义务当然是实质审查，否则审批机关的审查就失去了意义。例如，卫生部门对卫生许可证的审批就要进行实质审查。至于登记机关的审查义务就比较复杂一些，对不属于前置或者后置审批事项的审查义务和严格准则主义模式下登记机关的审查义务是一致的。后来，伴随着资本主义经济的发展和经济学说中自由主义的逐步盛行，西方国家又逐渐放弃了这一原则，但对于部分行业的公司仍采用核准设立的方式。
（4）准则主义
准则主义也称登记准则主义，是指法律规定公司设立要件分形式要件和实质要件，公司只要符合这些要件，经登记机关依法登记即可成立，无须政府行政机关的事先审批或核准。
在准则主义立法模式下，公司的设立只要符合国家公司立法所规定的条件，就可成立公司并取得法律上的独立人格。由于在这种模式下法律所规定的设立条件过于简单，故登记机关的审查义务应该说是形式审查。这一原则的最大特点是公司设立手续简便，同时也减少了政府对公司设立的行政干预，因此目前为西方国家所广泛采用。当然，西方国家为了弥补可能导致的公司滥设的后果，近些年对该原则也进行了完善，实行所谓的严格准则主义。
严格准则主义仍然以准则主义为基础，但立法对主体进入市场的规定比单纯的准则主义严格，如进一步严格规定公司的设立要件、加重公司发起人的设立责任、对公司财务和重大经营活动实行公示制等。与准则主义立法模式相比，严格准则主义加重了设立人的法律责任，加强了司法机关、行政主管机关对公司的监管。可见，在此种情形下，登记机关的审查比准则主义立法模式更加严格，比特许主义模式更为宽松。因此，登记机关的审查义务既不是形式审查，也不是实质审查。
3.我国的立法模式及审查义务
（1）对有限公司一部分实行行政许可主义，一部分实行严格准则主义
我国《公司法》对公司的设立采取了区别对待的方针。《公司法》第六条规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。《公司法》第九十三条规定，以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。
由此可见，原则上我国现行法律对部分有限责任公司和部分股份有限公司实行行政许可主义，其余的实行严格准则主义。就一般有限责任公司而言，法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，实行行政许可主义，其他的实行严格准则主义。
（2）采用现行的市场准入立法模式的原因
第一，对交易安全的追求使得我国关于有限责任公司登记的现行立法不可能采用单纯的准则主义，更不可能采用自由设立主义。
要保证市场主体进入秩序、维护市场交易和竞争秩序及社会公共利益，制止可能危及其他交易主体的不合格的市场主体进入，加之我国目前信用体系建设的滞后，政府必须对经济运行（包括各类企业的设立）进行必要监管、建立和维护公序良俗。因此，我国关于有限责任公司登记的现行立法不可能采用单纯的准则主义，更不可能采用自由设立主义。
第二，对效率的追求使得我国关于有限责任公司登记的现行立法原则上不会采用特许设立主义。
从我国既定的改革取向和加入WTO逐渐融入国际经济体系的大背景来看，应坚持的取向无疑是与国际惯例全面接轨。一方面，要符合完备的市场经济体制的要求，体现市场经济体制的本质特征，符合WTO所实行的国民待遇、透明度和高效率等原则的要求，同时也要坚持我国行政审批制度改革与完善的方向，按照规范的商事登记要求重构市场主体准入登记制度。另一方面，要在保证政府对市场运行进行必要监管、维护正常市场秩序的前提下，尽量有利于市场主体的进入、经营及竞争行为，为市场主体的进入和经营行为提供快捷、便利、宽松的准入通道。
因此，我国立法采用了对部分有限责任公司实行行政许可主义，其余的实行严格准则主义的市场准入立法模式。
（3）登记机关对有限责任公司变更登记的审查义务
结合前述对不同市场准入立法模式下登记机关的审查义务、我国现行的市场准入立法模式的分析，可以得出如下结论：对于有限责任公司，登记机关的审查义务既不是形式审查，也不是实质审查。
这里需要说明的是，行政许可主义模式中的“行政许可”与《行政许可法》中的“行政许可”含义不同。从《行政许可法》第二条、第十二条的规定可以看出，行政许可主义模式中的“行政许可”专指政府行业主管部门的审批，如商务局（委）对外商投资企业注册登记前章程的审批，不包括注册登记。《行政许可法》中的“行政许可”，既可指政府行业主管部门的审批，如直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项，也可指注册登记，如企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。
转载请联系授权并注明来源
公众号 | 登记注册小助手（djzcxzs）