《研究生法学》2017年第3期目录

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《研究生法学》（以下简称“《研法》”）创刊于1986年，是由中国政法大学主办，在校博士生和硕士生负责的高质量学生自办刊物。31年的发展历程中，《研法》积极推介国内外法学研究的最新成果，刊载了大量有学术影响力的作品，马怀德、胡建淼、龙卫球、薛刚凌、肖建华、李居迁等本刊的作者都已成为学界中坚力量。

《研究生法学》2017年第3期目录

域 外 前 沿

外国纳税人的权利保护及其立法借鉴

作者信息：翁武耀，中国政法大学民商经济法学院副教授，负责撰写第一部分“代表性国家（地区）纳税人权利保护及其立法”以外的其他部分，并对全文进行统稿；蓝昕，中国政法大学民商经济法学院经济法学专业2017级硕士研究生，负责撰写第一部分中的英国部分；周玉昕，中国政法大学民商经济法学院经济法学专业2016级硕士研究生，负责撰写第一部分中的美国和加拿大部分。

[摘  要]  纳税人权利保护一直是世界各国（地区）在税收治理中普遍关注的问题。纵观德国、英国、美国、加拿大、日本、韩国、印度纳税人权利保护及其立法发展与主要特色制度，纳税人权利保护及其立法在世界范围呈现以税收宪治为基础，立法体系化和专门化，税收征管法在立法体系中占据重要地位以及纳税人权利多样化、趋同化等发展趋势。与其他国家和地区相比，我国纳税人权利保护立法还处于相对滞后的状态。为此我国可借鉴域外经验，构建以宪治为基础的纳税人权利体系以及以《税收征收管理法》《纳税人权利保护法》为主的纳税人权利立法体系，并完善纳税人权利，尤其是增加公平对待权和诚实推定权条款。

[关键词]  纳税人权利  宪法基本权利  纳税人权利宪章  《税收征收管理法》  公平对待权  诚实推定权

刑 事 法 治

论我国原因自由行为理论的修正

——以主客观相统一原则中的同在性原则为切入

作者信息：刘继烨，中国人民大学法学院刑法学专业2016级硕士研究生。

[摘  要]  同在性原则是主客观相统一原则的下位定罪规则，按照罪刑法定主义要求对构成要件要素及体系进行规范层面的实质解释，并且在对行为的评价中实现了积极证立责任的存在；原因自由行为理论广受争议，在我国缺少较为明确的法律规定，法院只将其作为归责条件。根据同在性原则，原因自由行为应当采取“构成要件模式”，在故意类型的原因自由行为犯罪中满足：原因行为的危险性及相应的责任故意同在；实行行为及相应的责任故意同在；原因行为与实行行为具有风险意义上的关联性三个要件，将“过失+过失”“故意+过失”认定为过失类型的原因自由行为犯罪。

[关键词]  原因自由行为  同在性原则  责任原则  构成要件模式

防御性紧急避险的辨析

作者信息：李淼，中国青年政治学院法学院刑法学专业2015级硕士研究生。

[摘  要]  防御性紧急避险作为德国民法典所规定的概念，已经逐步进入我国刑法学界的视野。防御性紧急避险作为紧急权体系中一个重要的补充性概念，在否定对物防卫以及对无责任能力人防卫之后，可以成为紧急权体系所存空白的完美补充。然而，对于诸如受虐妇女杀夫案等特殊案件来说，主张成立防御性紧急避险的观点显然是对此概念的错误理解：在此类案件中可以主张被害人过错等责任阻却事由，而非成立防御性紧急避险。同时，根据防御性紧急避险在紧急权体系中的定位，其兼有正当防卫与紧急避险双重理论依据——自我权利保护与利益衡量原则——并在此基础上确定了概念的适用范围。最后，应当肯定防御性紧急避险是一种违法阻却事由，对于破坏生命法益的行为不能认定成立避险并将其合法化。

[关键词]  防御性紧急避险  正当防卫  对物防卫  受虐妇女综合症

终身监禁的基本问题

作者信息：张雅丽，清华大学法学院刑法学专业2015级硕士研究生。

[摘  要]  终身监禁缺乏人道主义关怀和刑罚的正当化根据，在给犯罪人带来的痛苦程度上并不亚于死刑立即执行。《刑法修正案（九）》在第383条贪污罪的处罚条款中增设了不得减刑、假释的终身监禁。就法律性质而言，不得减刑、假释的终身监禁是在刑罚裁量阶段根据犯罪情节等与死缓判决同时做出并对刑罚执行产生影响的量刑制度。在司法适用上，被判处死缓并决定终身监禁的罪犯虽然不能适用假释规定，但并不意味着罪犯要将“牢底坐穿”。在死缓执行期间或者依法减为无期徒刑后有重大立功表现的话，终身监禁则会丧失执行前提或出现执行终结的局面。唯一可能导致罪犯被囚禁终身的情形是：罪犯在死缓执行期间内既无情节恶劣的故意犯罪，也没有重大立功表现且在变更为无期徒刑后也不具有重大立功表现。另外，对宣告终身监禁的罪犯还可以依法暂予监外执行。至于终身监禁的溯及力问题，应当严格依照《刑法》第12条中“处刑较轻”的要求来决定能否追溯适用。比较死刑立即执行与宣告终身监禁后的结果表明终身监禁不属于“较轻处罚”，溯及适用的后果必然违背从旧兼从轻也即罪刑法定原则。根据《关于<刑法修正案（九）>时间效力的解释》，在罪犯原本应被判处死刑立即执行的场合，为了实现“罪刑相适应”可以肯定终身监禁的溯及力。但这一做法必然与从旧兼从轻原则也即罪刑法定原则相冲突，实不足取。

[关键词]  终身监禁  刑法修正案（九）  溯及力  罪刑法定 

我国亲属作证特免权制度建构思考

——以证据法的“求真”与“求善”为视角

作者信息：于美溪，中国政法大学证据科学研究院证据法学专业2015级硕士研究生。

[摘  要]  《刑事诉讼法》第188条赋予法院强制证人出庭作证权的同时，为被告人的特定亲属人员设置了例外。但该条并非亲属作证特免权的确立，其实质是对被告人近亲属“强制出庭”的豁免。虽然此项规定的人本精神和人文关怀值得肯定，但“作证却免于出庭”的设计使其维护家庭关系的作用受限，并在实质上剥夺了被告人的当庭质证权，既不利于庭审实质化，也不利于准确判断证言的可信性。要化解这种被动的局面，需要破除对该条的误读，以证据法“求真”与“求善”的双重价值导向为指导，探究该立法的实质和内在缺陷，从准确价值与和谐价值两个方面阐释构建我国亲属作证特免权的必要性，并在此基础上为完善我国亲属作证问题的立法规制提出设想。

[关键词]  强制出庭  亲属作证特免权  质证权  证据法价值

学 术 争 鸣

环境权在中国：概念、特征与体系

作者信息：赵若汀，中国政法大学民商经济法学院环境与资源保护法学专业2016级硕士研究生。

[摘  要]  环境权的概念界定存在诸多分歧，既不能对其从传统的权利内容出发加以界定，也不能盲目进行某一方面的纵深，应当结合公共信托理论展开系统设计。作为一项宪法性权利，我国环境权具有宪法性基本权利的“类属性特征”，包括根本性、政治正当性、新兴性、高阶性、平等性、广泛性等；其也具有自身的“识别性特征”，包括保障性、具体性、时代性、宣示性等。环境权不同于其他基本权利，应通过非排他性、主体广泛性、可公益诉讼进行外部性区分；作为一个复杂的权利体系，其包括环境基本权利与环境派生权利，前者包括物权环境权、共益环境权、世代的环境权，其中物权环境权应与部门法中的其他权利相区别，后者包括环境知情权、环境参与权、环境救济权。

[关键词]  环境权  宪法性权利  权利体系  物权环境权

我国消费公益诉讼适用范围的再思考

作者信息：朱文浩，中央财经大学法学院民商法学专业2016级硕士研究生。

[摘  要]  消费公益诉讼制度在我国虽已确立，但现行法中确定其适用范围的双重标准却使其在实践中的运用备受阻塞。我国消费公益诉讼应当确立以“损害社会公共利益”为核心要件的适用标准，在此基础上，进一步明晰“社会公共利益”的识别标准。以消费者“人数”的多寡为要素来识别“社会公共利益”易导致适用范围过宽且缺乏理论上的自洽性，以消费者“是否特定”为要素确定的“不特定多数人”标准来识别“社会公共利益”则不当限缩了其适用范围。事实上，“不特定少数消费者”和“特定多数消费者”的利益在法理、现实需求和法经济学视域下具有被消费公益诉讼保护的合理性及可能性。我国应就消费公益诉讼的适用范围进行适度的扩张解释，于有效保护“不特定多数消费者”合法权益的基础上，在具体案件中将符合条件的侵犯“不特定少数消费者”和“特定多数消费者”利益的案件纳入消费公益诉讼的适用范围。

[关键词]  消费公益诉讼  社会公共利益  不特定多数  特定多数  不特定少数

网络平台参与互联网治理的正当性研究

——从网约车规制的转变切入

作者信息：修青华，中国政法大学法学院法律（法学）专业2015级硕士研究生。

[摘  要]  网络平台的不断涌现对传统政府规制提出挑战。以网约车规制的转变为例，“政府管平台，平台管个体”的网络平台参与治理有望成为破局之策。网络平台具有公共属性，拥有参与治理的权力要素，其治理权力来源于私权力和公权力，并受到相应限制。网络平台参与治理符合依法行政原则、行政效能原则、比例原则和公私合作原则等行政法原理，且以民营化、公私协力、合作治理和自我规制等行政法形式为实践源头，具有较为坚实的正当性基础。

[关键词]  网络平台参与治理  公共属性  治理权力  行政法原理  实践溯源

论动产善意取得中的观念交付

——以利益衡平理念为视角

作者信息：张静，荷兰莱顿大学法学院私法研究所研究员。

[摘  要]  在现代民法上，善意取得和观念交付存在错综复杂的关系，尤其体现在指示交付和占有改定上。在指示交付和占有改定中会发生并存占有的问题，但是法律对于这两种观念交付采取了不同的态度。要构建一个体系自洽的善意取得制度，就应当要求善意第三人取得直接占有。这个限制的基础不在于权利外观理论，而在于利益衡平思想，即增加善意取得的难度，更好的保护原所有权人的利益。利益衡平理念在善意取得制度中具有重要的地位。

[关键词]  善意取得  间接占有  占有改定  指示交付

从激励理论出发谈专利损害赔偿计算规则

——结合波斯纳《知识产权法损害规则的经济分析》展开

作者信息：季冬梅，北京大学法学院知识产权法学专业2017级博士研究生。

[摘  要]  专利权受损时，专利法中的损害赔偿规则为专利权人提供经济救济，既能够发挥法律的补偿功能，还能够发挥遏制侵权行为的重要作用。从损害赔偿规则的正反双向影响出发，结合法经济学的激励理论，可以探讨出损害赔偿数额的合理计算方式，从而最大限度地提升损害赔偿对于经济效率与技术创新的正向激励，抑制可能产生的负面激励。同时考虑到激励理论可能存在的片面性，从激励理论与效率、公正的辩证关系讨论对于损害赔偿规则的合理设置。

[关键词]  激励理论  专利权  侵权行为  损害赔偿  数额计算

董仲舒春秋决狱案例考

作者信息：高山林，重庆大学人文社会科学高等研究院法学专业2016级硕士研究生。

[摘  要]  董仲舒春秋决狱是中国法制史研究的重要问题。作为经义决狱的一种，春秋决狱本身在义理上颇具研究价值。不过遗憾的是，目前学界的研究都侧重于其作为司法、政治制度的一面，即历史源流、运行方式、制度影响等。对审判逻辑、义理取向等问题尚缺乏深入探讨。只有结合儒学义理与法律理论，回到董仲舒判例原文，对其说理思路进行细致分析，方可正本清源。春秋决狱用儒家义理，即道德哲学之原则去引导某些僵化的司法判决，尽管单从判词上看，个别亦或存在推理之疏漏，但它本事原志，罪同异论，明理行教之特点仍然值得肯定。

[关键词]  春秋决狱  经义决狱  春秋公羊学  汉代法律

译    文

东亚政治理念型的共同模式：

天理、国法与人情

作者信息：森田明彦，日本尚絅学院大学教授，法学博士。

译者信息：吴国邦，中国政法大学法学院法学理论专业2016级硕士研究生，中国政法大学、奥地利维也纳大学联合培养硕士研究生。

CONTENTS

Jun. 2017   NUMBER III

OVERSEAS VIEWS

Study on Protection of Taxpayer's Rights and Its Legislation in Foreign Countries

Weng Wuyao  Lan Xin  Zhou Yuxin

CRIMINAL THEORY

Modification of Actio Libera in Cause Theory

——Based on Concurrence Principle in Unification of Subjectivity and Objectivity

Liu Jiye

The Discrimination of the Defensive Necessity and Discrimination

Li Miao

Basic Issues Relating to Life Imprisonment

Zhang Yali

Thinking of Construct China's System of Privilege of Relatives Witness

——On the "Seeking Truth" and "Seeking Good" in the Evidence Law

Yu Meixi

Articles

Environmental Right in China: Concept, Characteristics and System

Zhao Ruoting

Reconsideration on the Scope of Application of Consumer Public Interest Litigation in China

Zhu Wenhao

Study on Legitimacy of Participatory Governance of Network - platforms:

——Based on Regulation of Online Taxi Hailing

Xiu Qinghua

On Fictional Delivery in Bona Fide Acquisition of Movables

——From the Perspective of Interests Balance Philosophy

Zhang Jing

Discussing the Rule of Calculating Patent Infringement Compensation from Incentive Theory

——Combining with Intellectual Property: The Law and Economics Approach by Richard A. Posner

Ji Dongmei

Understanding Dong Zhongshu's Judgements of Chunqiu Jueyu

Gao Shanlin

TRANSLATIONS

The Heavenly Principle, the State Law and Empathy as the Common Political Ideal in the East Asia

Written by Akihiko Morita

Translated by Wu Guobang

温馨提示：《研究生法学》2017年第3期刊物将于近日寄送，请各位作者注意查收~

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