你可能危害公共安全？华政教授为你说“法”！

2020年，注定是不平凡的一年

是战斗的一年，是彰显大爱的一年

当前，新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作处于关键时期，各地已启动突发公共卫生事件一级响应机制，在这样全国上下齐心抗击疫情之时，却仍有人为一己私欲而不履行疫情防控部门所给出的要求，为疫情防控工作“添堵”。

不论是以危险方法危害公共安全罪被公安机关立案侦查的苟某，这一案件成为本次疫情防控中全国首例以危险方法危害公共安全罪立案的案件；还是致使与其接触的117人被隔离，其中甚至包括68名医务人员的张某芳，都对公共安全造成了巨大的危害。

究竟在防疫期间的这些行为应当如何定性？

这场阻击战中刑法应当如何正确起到保障作用？

小编特邀我校刑法学李翔教授谈一谈在本次防疫工作期间“以危险方法危害公共安全罪”和“过失以危险方法危害公共安全罪”的司法适用和刑事政策的把握等问题。

问：如何看待这些人刻意隐瞒真实行程和活动的行为？

答：在全国人民积极投身这场“防疫狙击战”的今天，这些人的行为让我们感到匪夷所思，用现在流行的话来说像是某种“迷惑行为”，而这些行为也已经超出了道德评价的范畴，进入了刑法视野。在防疫期间，刑法该用的要用，但要做到依法精准适用。

根据“非典”期间最高人民法院和最高人民检察院联合出台的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，在预防、控制突发传染病疫情等灾害中将会涉及到危害国家安全的犯罪、危害公共安全的犯罪、破坏经济秩序的犯罪、妨害社会管理秩序的犯罪、渎职类犯罪等5个主要领域中的几十个罪名。

问：《刑法》第三百三十条规定了妨害传染病防治罪，这类行为是否有可能适用该罪名？

答：此次“防疫阻击战”中无法适用妨害传染病防治罪。

我国《刑法》第三百三十条第一款规定：违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；（二）拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；（四）拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。

换言之，必须是引起了甲类传染病的传播或是有甲类传染病传播严重危险时才能适用该罪名。根据《中华人民共和国传染病防治法》第三条第二款规定，甲类传染病是指：鼠疫、霍乱。国家卫健委经国务院批准，于今年1月20日发布了2020年第1号公告，公告第一条规定：将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。虽采取的是甲类传染病的预防、控制措施，但仍旧属于乙类传染病的范畴，由此可见，在此次“防疫阻击战”中，是无法适用妨害传染病防治罪的相关规定的。

问：那么这类行为可能构成哪些罪名呢？

答：主要可能涉及的是“以危险方法危害公共安全罪”和“过失以危险方法危害公共安全罪”这两个罪名。

“两高”《解释》第一条第一款规定：故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。另外，该条第二款规定：患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五条第二款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

在此次防疫工作期间的这类隐瞒不报的行为通过一定合理的解释明显是可能符合这两款规定的行为方式的，因此是可能适用这两个罪名的。

问：相比较妨害传染病防治罪而言，以危险方法危害公共安全罪应该是重罪，是否可能违背罪刑相适应的原则呢？

答：妨害传染病防治罪的法定最高刑是有期徒刑7年，以危险方法危害公共安全罪的法定最高刑是死刑，的确，前者为轻罪，后者为重罪。一般而言，鼠疫、霍乱的危害性、危险性及传染性应该是远大于“新冠肺炎”的。依据《解释》，“新冠肺炎”患者逃避治疗、强制隔离等措施而故意造成传染病传播或者有传播的严重危险的，虽然并不构成妨害传染病防治罪（轻罪），但却可以构成以危险方法危害公共安全罪（重罪），看似有违“罪刑相适应”原则，但我认为，上述看法并不成立。

首先，两个罪的主体并不相同。妨害传染病防治罪的主体主要是针对有特定职责的人员，而以危险方法危害公共安全罪则是针对一般主体的，对不同主体的规制中适用轻重不同的罪名，由于存在主体这一其他变量，因此并不能对比得出罪刑不相适应的结论。

其次，两个罪的主观方面也不相同。从立法的法定刑设置上看，妨害传染病防治罪的主观方面只能是过失，即行为人（包括自然人和单位）对“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”是过失的。如果行为人主观方面是故意，则应以其他罪名处理，才能实现罪刑均衡，而以危险方法危害公共安全罪主观方面则是故意的，符合这一罪名的行为的社会危害性会远大于妨害传染病防治罪的行为。

因此针对这类隐瞒不报而导致突发传染病病原体的传播具有主观故意的行为，适用以危险方法危害公共安全罪是符合罪刑相适应的原则的。

问：这两个罪名中所指之“公共安全”应当如何界定？

答：关于公共安全，在我国刑法理论和司法实务中争议一直存在，归纳起来，大致有几种观点：第一种观点认为公共安全是指涉及不特定人的生命、身体或者财产的安全；第二种观点认为是否特定不是公共安全的主要特征，只要是涉及多数人的生命、身体或者财产的安全；第三种观点认为只要二者具备其一，即涉及不特定或者多数人的生命、身体或财产的安全；第四种观点认为只有涉及不特定并且多数人的生命、身体或财产安全的才能认为是公共安全。

我国传统刑法理论比较倾向于认为公共安全是指不特定多数人的生命、健康、重大公私财产以及公共生产、生活的安全。我认为，基于对公共利益保护的立场分析认为，传统观点不适当地限制了公共安全的范围，不利于对公共利益的保护。公共安全的核心在于“公众”，“多数”自然是“公众”的表征，而“不特定”，就是不能确定是“少数”，也可以理解为“不排除多数的可能性”，即符合“公众”特征，应当理解为公共安全。

问：这两个罪名中所指之“危险方法”又应当如何界定呢？

答：“危险方法”应该从两个方面来认定，一是行为人在客观上必须实施了某种行为；二是根据同类解释规则和刑法体系解释原理，“危险方法”必须与放火罪、决水罪、爆炸罪与投放危险物质罪具有“等质性”。换言之，只有在危险性上与放火等具有相当性的行为，才能构成《刑法》第 114 条所规定的“其他危险方法”。

此外，危险方法必须与危及公共安全具有因果关系，也就是说，必须是行为人实施了某种危害行为才导致危及到公共安全，仅仅是对客观上危险状态的利用，是不包含在内的。换言之，原本就存在某种危险必定会导致危及到公共安全，而行为人只是利用了这一危险实施了某一行为，这种行为与存在的危险性就是缺少因果关系的。

问：针对上述案件中的这类行为，具体应当如何确定是否可以适用“以危险方法危害公共安全罪”或“过失以危险方法危害公共安全罪”呢？

答：目前全国各地基于防控疫情的需要，基本上都规定了“重点地区人员需向社区（村）登记备案，并主动居家隔离”。对于客观上隐瞒自己的实际情况，参与公共活动，与他人接触，在客观上存在危及公共安全的危险，而事后又证明，行为人确实被确诊并导致其他人被传染或者隔离等，在“以危险方法危害公共安全罪”的认定中，客观上“危险方法”以及“公共安全”的认定上均不存在疑问。

需要讨论的是，行为人主观上“明知”的判断。根据《解释》规定，行为人故意传播突发传染病病原体，危及公共安全的，以危险方法危害公共安全罪认定。这就要求行为人除了主观上认识到病原体并同时故意传播病原体，危及公共安全。这里“明知”的内容是对病原体的传播（携带），在要求行为人申报并自我隔离的情况下，则表明存在一定携带病原体的可能性，在行为人明知存在携带可能性的情况下，仍然到处走动，参加活动，与他人接触，则表明行为人在主观上的意志因素中至少存在“放任”，以危险方法危害公共安全罪处理具有可行性。

而《解释》中将“患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的”行为按照“过失以危险方法危害公共安全罪”处理。明确指出了是“过失”造成传染病传播，排除了“放任”的情形，和前面所说的行为构成“以危险方法危害公共安全罪”并不存在冲突。

问：在针对该类行为适用以危险方法危害公共安全罪时，应当如何把握当前的刑事政策呢？

答：宽严相济的刑事政策在司法实践中应当发挥应有的作用。从《解释》的内容上看，对于在特殊时期的行为，基本上采取了“依法从重”的刑事政策。在特定情况下，刑事政策对于刑事司法认定具有一定的影响，具有合理性。

当前，全国各地的公安，检察，法院等机关，都发布相关的地方性规定。上海公安机关发布的《关于依法严厉打击新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间违法犯罪切实维护社会稳定的通告》中指出，个人、机关、企事业单位、社会团体和其他组织应当严格遵守各项法律法规和疫情管控工作措施。这些措施都是根据当前的实际情况，结合本地区的特点制定出来的，具有一定的可操作性，为打赢这场“防疫阻击战”提供地方性政策保障。

十七年前，全国人民团结一心战胜了“非典”

今天，我们应该更加自信

春天正来，花儿会开，

河山无恙，人间皆安！

特约作者 | 李翔 华东政法大学教授、法学博士、博士生导师

此文在原稿基础上略做删改

原稿编辑 | 方圆

制图 | 郑润泽

责任编辑 | 叶子芩

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