如何理解非法经营罪中的“违反国家规定”

文/江苏法舟律师事务所 实习人员 刘康

非法经营罪，是指自然人或者单位违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

那么，什么是国家规定？

根据《刑法》第96条，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）第1条，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

问题是，国务院部门规章是否属于国家规定？

《立法法》第65条规定，国务院根据宪法和法律，制定行政法规。 行政法规可以就下列事项作出规定： （一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项； （二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。 应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。 且《立法法》第70条规定，行政法规由总理签署国务院令公布。

而，部门规章是指国务院各组成部门以及具有行政管理职能的直属机构根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门权限内按照规定程序制定的规范性文件的总称。换言之，部门规章的制定不属于行政法规。国务院各部门有权规定程序制定和发布规范性文件，按照《立法法》第88条的的规定，行政法规的效力高于地方性法规、规章。

《行政许可法》第16条规定，规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。即部门规章仅可在上位法所规定的行政许可的范围内进行细化。

关于违反部门规章是否属于违反非法经营罪中的“国家规定”，《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）第2条规定，“对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

故而，行为人如果仅违反部门规章的，并不能以“违反国家规定”为由以非法经营罪追究。存在争议的，应逐级向最高院请示。

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