AI生成：与文中内容无关一、基本案情2022年8月至11月，张三委托他人开发“XX”虚拟币，依托某公链交易所发行、兑换。尔后，张三组建“XX社区”，利用腾讯会议空中课堂及喜马拉雅APP软件，采用口口相传、以老带新等方式进行线上、线下推广，吸引集资参与人兑换“XX”虚拟币并添加资金池，炒作“XX”虚拟币“价值”。期间，张三注册国外公司，指使他人冒充境外人员向集资参与人发放奖励，虚构“XX”虚拟币为境外团队发起项目，以投资入股分红“XX”集团开发游戏和超级节点等名义公开对外宣传，向多名集资参与人收取160万USDT、60万人民币。虚拟币被张三通过银商王五多次兑换套现。公安机关折算认定涉案金额为11335815元。公诉机关指控认定1000万余元。上述钱款大部分被张三用于购买房产、商品、汽车等消费。二、辩护思路本案是一起通过收取虚拟币从而变相非法吸收公众存款案。根据相关法律政策，虚拟币相关金融活动虽被我国禁止，因相关交易引发的民事法律行为无效，但其财产属性是被我国认可的，故此涉及到刑事领域，如何认定涉案虚拟币的价值是案件定罪量刑的关键。司法实践中，虚拟币的价值认定一般采用以下几种方式：1、价格认定机构、司法鉴定机构出具报告：通过专业的第三方机构对虚拟币的价值进行评估；2、购入虚拟币支付的对价：通过计算购买虚拟币时支付的金额，来认定其价值；3、虚拟币变现的对价：通过计算虚拟币被出售并兑换的金额，来认定其价值；4、参考主流虚拟币交易所的价格：通过参考主流交易所的交易价格，来估算虚拟币的价值；5、不计算价值，由法院酌情考量：在某些情况下，法院可能会根据具体情况酌情考虑虚拟币的价值。阅卷后，我们发现本案中没有鉴定、审计意见，缺乏部分投资人购买案涉USDT的资金凭证，没有张三套现后的资金凭证，资金流向难以明确，也没有参考主流交易所的交易价格，甚至证据显示部分投资人连USDT的钱包交易记录都没有。此外，部分投资人通过虚拟币交易平台或现金购买虚拟币等方式参与投资，使得资金的追踪和证明更为复杂。我们认为，公安机关认定张三涉案金额11335815元、公诉机关指控认定张三涉案金额1000余万元事实不清、证据不足。故此，我们在审查起诉阶段、审判阶段多次向检察院、法院提交申请调取各投资人购买、兑换USDT的相关转账记录、USDT交易记录的取证申请，多次与检察官、法官沟通本案的证据问题，阐明涉案金额认定上的困难和不确定性，但补证结果依旧未能解决上述证据问题。在历经审查起诉阶段的一退一延，审判阶段的退回补充侦查、庭前会议、退回补充侦查、延期审理等程序，法检一致同意只要张三与辩护人不再纠结涉案金额的具体认定问题，当庭表示愿意认罪认罚，并且获得全体投资人的谅解，可以给出缓刑的结果。为此，我们与张三本人确认后，让家属紧急联系全体投资人，向法庭出示谅解书。一个星期后，张三手握判三缓四的判决书回家与家人团聚。三、复盘总结本案能有如此判决结果，一是我们从刑事专业角度对全案证据做了认真的梳理，找出了证据的漏洞与缺失，这是影响判决的重要基础；二是当事人的信任和支持，在审查起诉阶段采纳我们认为不应当签署量刑建议四年的认罪认罚；三是当事人亲朋好友的配合，积极对接相关投资人，将本案的社会影响降到最低；四是本案审判阶段的承办检察官、法官认真负责，愿意与辩护人进行交流沟通，认真倾听和仔细考虑我们的意见和方案，在当事人未被认定自首、未退赃退赔的情况下，仍然能够给出一个较为公正和合理的判决结果。四、办案心得通过对本案的深入分析与有效应对，我们在法律层面厘清了事实和证据，充分展现了律师的专业能力。虚拟币案件的复杂性和新颖性对司法实践提出了新的挑战，但本案的处理过程展示了律师的专业能力、当事人的配合以及司法机关的审慎态度。正是这种多方共同努力，使得案件得以圆满解决。未来，随着科技的发展和社会的进步，类似案件可能会越来越多。我们需要不断提升自身的专业能力，保持对新型法律问题的敏锐感，积极参与法律的实践与创新，为社会的公平正义贡献力量。只有这样，我们才能在法律的道路上，走得更稳、更远。END律

01总用户数“30080”位。结束为期九天“一带一路”东盟法律制度及国际仲裁研学班的学习，开阔了视野、启发了思维，收获了许多高密度的知识。但也耽误了不少工作进程，回来老王便进入了补课模式。根据预约日程，昨天与团队董冰博士、刘康律师一起，到上海办公室接待了某地首起内幕交易案的家属，为其做了2个多小时的咨询答疑。当事人直言不讳，“王主任，我们在上海、江西见了五、六批律师，您团队是我见过最专业的，不过我们现在经济困难，只要您的报价我们能够接受，可以马上办理委托”。虽不是第一次听到这样的评价，仍感到愉悦和欣慰。无关案件能否签单，也无关金钱收入。这些对于律师来说，满足感远远比不上当事人的专业认可。再次说明，我们团队近三年来在证券纠纷解决上投入的研究是值得的，是有成效的。在能够给当事人专业帮助的同时，我们也得到了职业荣誉和情绪价值。订阅数30080：截至2024年5月21日回到无锡，睡前照例翻阅团队经营的“联盛刑事研究”公众号，一行数字不经意映入眼帘，总用户数“30080”位，不觉思绪翻涌。这标志着从2014年11月我创建该公号，经过近10年时间，在无锡这样的二线城市中律师刑事业务这样一个非常小众的领域，没有通过炒作或涨粉技巧，而是依仗持续的专业精进和原创输出，终于迈过了当年看来遥不可及的3万粉门槛。对大号来说，这可能微不足道，但对我们来说，这是一个两个、三个五个关注量点点滴滴、聚沙成塔辛苦积累起来的，它见证了我们孜孜不倦的专业坚持，也见证了我们小团队、小律师的成长和逆袭。回想十年前从检察转行律师，命运的齿轮开始转动......02“老王，你1年时间做到了许多律师5年才做到的事。”2014年9月1日，这一天我记得很清楚，是中小学生开学的日子。我结束为期十年的检察生涯，开始了实习律师的角色。虽然，有体制工作的基础，也做过基层院的副检察长，来到无锡这个完全陌生的城市，没有任何人脉和资源，与所有新入行律师一样，面临着生存问题。老王作为检察官时的青葱形象如何渡过行业淘汰期？现在回想，一是比较幸运地找到了法大87届校友范凯洲主任开办的法舟律所（现联盛无锡所），有了一个与自身特长齿轮咬合稳定的执业平台。对于新手律师来说，执业平台是非常重要的。宝马在高速公路上轻松跑上140km/h，在泥泞的道路中却只能跑30km/h，自身能力固然重要，平台的托举作用同样不可忽视。我入职时，范主任向我介绍，法舟所的刑事业务基础很好，但像他、杜峥律师等一批律师已经转型了，基本不再做刑事业务，需要有人来做法舟刑事业务的牵头人，而我的从检经验、对刑事领域的驾轻就熟，非常适合这个定位。于是，转身律师的老王从此便一头扎入了刑事业务领域，一做就是十年，至今90%以上的业务还是重大刑事案件，这在无锡这样法律服务体量的二线城市中是不多见的。刚做实习律师时的老王2015年在五爱路老法舟办公地点平台提供了舞台，唱戏还得靠自己。在人生地不熟的无锡，我的案源在哪里？执业之初，我就清醒的认识到，不能迫切的招揽案源，你去追案源，案源会跑掉。只有增强自身的底力和形象，吸引过来找你的案源才能双向奔赴，稳固牢靠。对我来说，没有背景和资源，专业是唯一的出路。如何修炼专业？实习期间，我主要就是做了两件事，第一件事就是写文章，我那时候收藏了各类网站的投稿信箱，经常写作投稿。记得在正义网法律博客上写的最多。通过高频度的写作和曝光，许多文章被转发在网站上和官方公号上，逐渐有许多人知道了我，在接触过程中又发现我的刑事法律功底确实很好，变成了好友，给了很多建议和指导。有了一些影响后，后来在遇到热点事件时，不少媒体平台还找我约稿。慢慢延伸，不断得到业界的认可。特别是当时律所平台和同事，对我写的文章总是不遗余力的支持和转发，有的时候造成了朋友圈的刷屏。所以，在无锡律师届，大家很快就知道，法舟所有一个老王专门做刑事案件，很专业。在日本参观学习：那时老王还没成为老王第二件事就是整理了《刑事审判参考》电子版。在做检察官时，就常常学习这个最高人民法院编写的案例集合，但是纸质书籍很难检索和周全。做律师之后，就想把这些案例做成电子版方便查阅、学习。当时偶然发现，已经有许多律师和法律爱好者将零散的案例发布到网上了。我就按照案例的编号，一个个按顺序下载整理。少数网上没有的，就找到书本扫描转化。功夫不负有心人，经过几个月地编纂、校对，终于将当时发布的1000多个案例一个不落地汇编成册，共500余万字。为了把自己的“呕心之作”分享给更多的刑事法律学人，我就建立了“法舟刑事辩护研究中心”公众号（联盛刑事研究前身），发布了分享信息。当时引起了不小的轰动，全国各地的律师和司法机关人员加我微信或通过邮箱索要这份资料。我微信中4000多微信好友，大约一半是这个时间添加的。执业前几年，我去全国各地的检察院办案，很多次承办检察官点名道姓的对我说，“你是xx律师吧，你编的审判参考电子版很好，我们也在看”。我做的上面两件事其实是一件事，就是让更多的人知道我和我的专业背景。当然，为了这一目的，我还积极参加行业协会活动，比如我参加了2015年无锡律协的辩论赛，帮助团队得到了直属所第一和全市第二的成绩；参加了2016年江苏省⾸届律师职业技能⼤赛法律⽂书比赛，得到了一等奖等等。这让我在执业初期就有了一定的“名声积累”。2016年，老王参加江苏省首届律师职业技能大赛这种“名声积累”是很有用的。不完全统计，在执业之初，我有将近70%的案源来自于律所内部，而现在这个比例降低到20-30%，另外大约70%的案源来自慕名而来或同行推荐，这种主动而来或同行推荐的案件在没有信任基础、没有“名声积累”的前提下，是不可能实现的。所以，2016年的某天和王一静主任聊天时，他带有鼓励意味地对我说，“老王，你1年时间做到了许多律师5年才做到的事。”03文章是刑事律师成本最低的宣传、获客方式。我经常会遇到年轻律师诉说自己的执业迷茫，不知道如何选择专业方向、案源焦虑。我不懂民商事律师如何经营案源，但对刑事律师如何开拓案源我有一些自己的见解。首先要了解民商事律师和刑事律师获客的不同。民商事律师只要攻略几个顾问单位，就可以获得法律服务产品源源不断地反复采购，所以，维护客户关系很重要。而刑事律师则不相同，没有固定的客户，也基本没有重复获客的机会，能做的只能是扩大自己的知名度，让更多的公众知道自己，在遇到刑事法律问题时想到你。所以，大家可以发现，市面上有名的、曝光度高的律师往往是刑事律师，民商事律师反而要低调，“闷声大发财”。所以，刑事律师经营案源，本质上是经营知名度。

2018年，全国检察机关起诉帮助信息网络犯罪活动罪（下称帮信罪）137人；2019年，起诉499人；2020年，起诉13673人；2021年，起诉129297人；2022年1月至9月，起诉92576人，特别是2020年10月份断卡行动开展起来，帮信罪案件上涨较快。帮信罪之所以独立成罪是因要抑制日益严重的网络犯罪，而将具有类型性、法益侵害性网络犯罪行为独立配置构成要件与法定刑。深究帮信罪为何如此高发，本人结合自己办理的帮信罪案件分析，主要存在以下方面的原因：1、贪图小便宜。“两卡”租售几乎是躺着赚钱的交易，对于普通百姓，特别是学生、老年人、无业人员等社会群体具有很大的吸引力。2、侥幸心理。部分人员认为其只是提供了银行卡，并未参与实施网络电信诈骗，侦查机关不会找到自己的。3、法律意识淡薄。行为人认为只是将自己的电话卡、银行卡颁给他人使用，不会涉及到犯罪。办理刑事案件过程中，犯罪嫌疑人最多的抗辩事由就是我事先不知道，要是知道肯定不会出借出租的。那么该抗辩能否避免刑事处罚呢？刑法条文规定明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，构成帮信罪。该罪主要在于对行为人主观的明知的认定，若行为人确实不知他人利用信息网络实施犯罪，就不应当认定为犯罪，相反则应认定为犯罪。两高解释第十一条规定了7种情形对明知进行了解释：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。实践中，对于主观明知认定，办案人员一般会结合一般人的认知水平和认知能力，相关行为是否违法、行为人本人是否尽到了妥善注意义务、是否逃避监管或者规避调查等情况、出租出售信用卡的张数、次数、非法获利金额等方面进行综合判断。浙江省绍兴市柯桥区人民检察院绍柯检刑不诉〔2021〕20120号不起诉决定书中公布常某某为筹措经营早餐店的启动资金，在其丈夫高某某朋友孔某某的介绍下，向银行申请办理贷款，根据“银行工作人员”要求，提供了个人身份证等证件，又在“银行工作人员”指导下，录制了相关授权性视频。此供述与高某某、孔某某的证言相吻合，一体证实确有相关人等自称银行工作人员，且以办理贷款需要为由，让常某某等人提供身份信息并录制相关视频。对于视频内容中提到的对公账户情况，常某某辩解其未多想，只认为是银行有相关要求。综合上述情况，结合常某某本人文化程度、工作生活经历等能够判定，作为普通群众的一员，常某某于办理贷款过程中，在确信办理人具有银行职员身份的情况下，根据对方指引进行操作，而不疑有他，存在合理性。证人孔某某提供了其与“银行工作人员”的微信聊天记录，证实孔某某的操作过程与常某某类似。此外，被不起诉人常某某未从办理“贷款”业务中获利，亦从侧面印证其不明知的辩解。据此，被不起诉人常某某是否事先明知他人利用其提供的身份信息等办理对公账户用于诈骗等犯罪活动，在案证据无法确定，决定对常某某不起诉。司法实践中也存在行为人的主观明知无法查明，仅有出租、出售信用卡且被用于接收电信网络诈骗资金这一客观情形。此时若无法证明行为人主观上的明知，那就考察行为人的客观要件，即行为人后续实施代为转账、套现、取现等行为，或者实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的”，便可以据此推定其具有主观上的明知，因其行为进行了支付结算，故帮信罪论处。反过来说，倘若行为人主观明知无法查明，仅有出租、出售银行卡且被用于接收电信网络诈骗资金这一客观事实，而亦无后续“实施代为转账、套现、取现等行为，或者实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的行为”，其出租、出售的银行卡被用于接收电信网络诈骗的资金便不宜认定为《解释》第十二条第一款第（二）项规定的情形，即“支付结算金额二十万元以上”，即便数额满足二十万元也不能认定为帮信罪，因出租、出售信用卡的行为模式并等同于支付结算的行为模式，故不能推定其存在提供支付结算帮助的犯罪故意，但也仅仅是不能用第十二条第一款第（二）条这一标准认定而已。湖北省安陆市人民检察院鄂孝安检刑不诉〔2021〕17号不起诉决定书公布，嫌疑人张某乙，在“火币”平台注册账号并使用自己的身份证到不同银行开户15张银行卡后，将开户的银行卡绑定到“火币”APP平台上从事“火币”交易，赚取差价，获取收益。被害人何某雯等6人按照诈骗分子的要求，先通过“火币”APP平台购买张某乙出售的价值40394元“火币”后，再将购买的“火币”充值到“ADS”等投资平台上投资被骗。检察院认为，张某乙主观上没有明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供支付结算帮助的犯罪故意，客观上没有帮助他人提供支付结算帮助的犯罪行为，其行为不构成犯罪。依法决定对张某乙不起诉。注意的是上述讨论的前提是行为人的主观明知无法查明，若能够证明行为人主观上明知，则当行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售信用卡，即便未实施其他行为，但达到情节严重标准的，当然可以帮信罪论处。《刑法》第二百八十七条之二

散是满天星，聚是一团火，为了让联盛刑事这团炽热的火燃烧得更烈更旺，联盛刑事专业委员会设立“联盛刑事大讲堂”培训活动，旨在加强委员之间互动交流，强化刑委会整体专业素质，提升刑委会整体业务水平。“联盛刑事大讲堂”第十一期，组织举办《涉税犯罪辩护与危机应对》主题讲座。全国统一热线：400-828-8528官网：www.lexiance.cn总部：南京市鼓楼区北京西路69-2号（华东饭店西侧）电话：(025)83286688/83286699南京办公室：南京市鼓楼区集慧路16号联创大厦B座7层电话：（025）84215293无锡：无锡市滨湖区隐秀路800号上海中心城开国际西塔12楼

一、基本案情2020年10月，被不起诉人A某某明知B某某等人（另案处理）销售的江砂来源不合法，仍先后收购3船共2000余吨并出售给他人，非法获利人民币约1.8万余元。非法采矿系列案件案发后，被不起诉人A某某主动退出违法所得。侦查终结，某市公安局以掩饰、隐瞒犯罪所得向某市人民检察院移送审查起诉，如罪名成立，A某某将面临三年以下有期徒刑刑罚，并处罚金附加刑。二、辩护思路与律师观点掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪侵犯的主要法益是司法机关对刑事犯罪进行追究的活动，刑法将本罪规定为妨害司法的犯罪，所以，掩饰隐瞒犯罪所得罪使犯罪所形成的违法财产状态得以维持、存续，妨碍了公安、司法机关利用赃物证明犯罪人的犯罪事实，从而妨碍了刑事侦查、移送起诉、审判作用。准确认定行为人主观明知、正确计算犯罪数额、合理把握上下游犯罪间的量刑平衡是办理此类案件的关键。本罪的明知既包括确定知道，也包括根据一般人的判断推定行为人应当知道的情形。当行为人辩解其不明知涉案物品为赃物时，可以根据双方交易时间、地点、方式、职业以及行为人的供述和辩解、综合其认知能力推定其应当知道涉案物品属于赃物。赃物系特殊物品或财产的，应当以行为人的收赃价格、销赃价格为基础，综合其获利情况合理确定犯罪所得数额。在本犯量刑较轻且赃物犯罪没有其他严重情节时，对同一犯罪对象不应单纯以犯罪数额为依据径行认定下游犯罪情节严重。对照上述辩护思路主要形成辩护观点如下：1、主观明知的认定原则——供认明知和辩解不知本罪成立的前提，要以行为人主观上对于涉案物品系赃物具有明知性为前提。关于赃物犯罪主观明知的认定，实践中一般存在两种观点。第一种观点认为，本罪的明知应当是确定知道，即行为人必须对掩饰、隐瞒的对象系犯罪所得具有确定性的认知。第二种观点认为，赃物犯罪的明知既包括知道，也包括应当知道。前者是被告人在供述中明确承认知道的情形，后者是指根据相关证据可以推定行为人知道。辩护律师采第二种观点。首先，主观明知不等同于确定知道，实践中本犯和赃物犯之间多表现为心照不宣式的合作，本犯往往不必要明白说出自己所提供之物是赃物，坚持确知知道说法不利于对赃物犯罪的有效惩治和打击；其次，根据通常含义理解和司法解释的一贯立场，将应当知道规定为明知的一种情形不至于让人误解过失构成本罪。在司法实践中，对此类案件主观事实的认定可以区别行为人供认明知和辩解不知两种情形作不同处理：当行为人作出有罪供述时，可以根据上游犯罪人明确告知赃物来源或者销赃者目睹犯罪过程等证据直接予以认定，不必进行推定；当行为人辩解其不明知涉案物品为赃物时，可以根据双方交易时间、地点、方式、职业以及行为人的供述和辩解、综合其认知能力推定其应当知道涉案物品系赃物。具体到本案中，辩护人观点认为，下游犯罪嫌疑人主观心态属于过失，不构成犯罪，主要理由：一是，犯罪嫌疑人对于交易价格偏低的解释具有一定的合理性。A某某与B某某原来已经存在正常业务活动、交易习惯。二是，联系购买时，已经尽到相应的注意义务。在进行交易时已经确认了白天黄沙开采，如果是非法采砂正常逻辑和常见犯罪基本是在夜里，一是不容易被检查巡查船舶发现时候进行的、二是夜里开采受外界影响较小。从一般人的社会观念来看，在向正常交易习惯的同行购买，价格与市场价格并无太大区别的黄沙，难以推定行为人明知上游犯罪所得予以销赃。我们认为，本案现有证据不足以认定行为人的主观明知。为此我们辩护人共同前往市人民检察院与承办检察机关进行当面沟通，阐述辩护意见，并且在保持案件沟通，在沟通中继而发现上游B某某等人被起诉掩饰隐瞒犯罪所得，B某某上游犯罪被指控非法采砂，本身指控B某某犯罪行为，公安机关的证据和起诉意见亦是推定明知系违法所得进行交易，如本案A某某再次以推定其明知而进行指控其犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，明显缺乏法律基础。2、综合全案归案人员——论辩全案公平、公正辩护人在案卷中，继续发掘，本案除A某某涉及非法收购黄沙，另有多名其他人员向B某某等上游收集了涉案黄沙，数量不少，如果涉嫌掩饰隐瞒犯罪，也应刑事立案进行公诉，但辩护人在与公诉人沟通中了解到，这些人最终并未一同公诉，为此再次与公诉人提出该意见，要求全案必须做到公平、公正、公开，公诉机关对此意见也予以认同，并与辩护人沟通后，向公安机关提出此问题并可能退回补充侦查，如果检查机关继续起诉A某某，公安机关应当一并移送其他涉案人员审查起诉。3、对同一对象的销赃犯罪量刑应轻于上游犯罪，赃物犯罪与本犯之间还存在量刑平衡的把握问题。为避免上下游犯罪案件的量刑倒挂，在本犯量刑较轻且赃物犯罪没有其他严重情节时，对同一犯罪对象不应单纯以犯罪数额为依据径行认定下游犯罪情节严重。例如，上游是非法狩猎犯罪的，法定最高刑是三年有期徒刑，与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的第一档相当。对非珍贵、濒危的一般野生动物，行为人明知是上游犯罪人非法狩猎所得而购买，构成犯罪的，在量刑时为了避免倒挂，也不宜适用赃物犯罪的情节严重条款。就同一犯罪对象而言，非法狩猎罪、非法采矿罪的刑罚应高于掩饰、隐瞒犯罪所得罪。4、从侵犯的客体来看，B某某以非法占有为目的擅自收购上游犯罪的非法采砂，而A某某再次收购B某某的赃物，A某某仅实施了收赃行为，主要影响的是公安、司法机关利用赃物证明上游犯罪人的犯罪事实，妨害刑事侦查、起诉、审判活动，应量刑轻于上游犯罪。从社会危害性程度来看，掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪是加入犯，其社会危害程度原则上较本犯要低。三、检察院裁决通过辩护律师向公安和检察机关提出异议和书面意见，最终检察机关采纳了辩护律师的意见，案件取得了不起诉的良好结果。每一个案件都是一段故事，辩护律师在接受当事人委托后，必须完整了解案件的基本事实情况，案件发生的背景，有必要的话进行实地勘查，结合相关法律法规，深挖每一个对当事人有利的辩护要点，不要放过任何一个辩护的机会。本案经辩护律师多次与公诉机关反复认证，通过同一类案件对不同犯罪嫌疑人应公平、公正一视同仁的办案原则，向公安和检察机关提出异议，最终取得了良好的辩护效果，很好地维护了当事人的合法权益。律

回首2022，疫情持续肆虐、万众共克时艰。好在寒冬终将过去，春日必然到来。2022年是联盛合并元年，我们开启了一体化专业建设之路，成立了专业委员会，开展了形式多样的培训、讲座、论坛、研讨，提高专业素质；进行了大量的原创，宣传法治精神；通过大量案件的办理，践行着律师维护当事人合法权益、维护法律和公平正义的职业操守。不太如意的2022年即将离我们而去，新年大幕即将开启，我们怀着对未来的美好向往，迎来了2023年的温暖阳光。凡是过往皆为历史，我们的努力虽不惊天动地，但却永远存在。为鼓励先进，共同进步，我们从大量成功案例中评选如下“十佳案例”：一、逆向思维、沙里淘金，从近400个案例中提炼有效辩护理由获支持报送单位：南京办公室承办律师：李美佳、孙贯中

王思聪被警方行政处罚起网络热议。这要从上海警方一则通报说起，看了上海警方的通报，才知道王某某怀疑人家对他拍照，对方说没拍，接着就打了起来。而其中打人的王某某，有不权威人士称系“小目标老王”独子王某聪。很快上海静安区公安分局通报决定对王某聪进行行政拘留7日并处罚款500元，另外三人也均被行政处罚。由于王某聪等人提请复议，公安机关暂时未将四人投放拘留所拘留。下面小唐律师分析一下本案涉及到的法律条款及适用条件：一、行政裁量方面1、结伙殴打。王某聪等四人殴打陈某某，造成了陈某某轻微伤，触犯了《治安管理处罚法》第四十三条中第二款第一项，结伙殴打、伤害他人的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。王某聪作为主要的涉案人员，在公共场所结伙殴打他人，裁量尺幅接近封顶15日，并处罚款。2、不能调解。《治安管理处罚法》第九条对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。显然“王校长”结伙斗殴并且造成轻微伤属于情节较重了，不属于情节较轻，所以显然不能调解结案。3、谅解赔偿。由于“王校长”一直没有主动加小唐律师的微信，所以小唐律师不能够确定网上流传的那张209万元和解内容的朋友圈状态是不是“王校长”的。如果是真实的，那也合理。《治安管理处罚法》第十九条第二项规定，主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的，减轻或者不予处罚。王某聪通过赔偿取得谅解，裁量标准可以下降到5至10日内。4、是否投案。《治安管理处罚法》第十九条第四项规定，主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的，减轻或者不予处罚。如果王某聪当时站在原地，等民警过来处置，或者主动报警，或者离开后主动到公安机关投案，只要如实陈述自己的违法行为，就有可能取得上述优惠。综合上述四点，最终裁量在行政拘留七日并处罚款是适当的。二、行政复议和暂缓执行行政拘留方面根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二百二十二条规定，被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的；可以向作出行政拘留决定的公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。静安区公安分局认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险，且被处罚人或者其近亲属提出符合条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金的，应当作出暂缓执行行政拘留的决定。三、一些问题和可能性1、问：王某聪的行为是否构成寻衅滋事罪或故意伤害罪？答：其实是可能的。首先寻衅滋事罪的构成要件之一是公共场所随意殴打他人，但是通报中没有较多描述，并且描述了双方就此吵架，没有明确陈某某有无过错。如王某聪等人主导了事件的暴力升级，是有可能构成寻衅滋事罪的。其次，关于陈某某的鼻骨骨折，在《人体损伤程度鉴定标准》中，单纯鼻骨骨折是属于轻微伤，不构成故意伤害罪，只有鼻骨粉碎性骨折等情况才是轻伤。2、问：王某聪行政复议之后行政处罚会不会被撤销？答：有可能，但可能性不大。根据行政复议法规定，行政处罚可能被撤销有五点：主要事实不清、证据不足的；适用依据错误的；违反法定程序的；超越或者滥用职权的；具体行政行为明显不当的。本案中，有可能被撤销的原因就是违反法定程序。但是本案是一个舆论关注案件，静安公安分局在受理本案之初，就会谨慎办理，参看行政处罚的结果，可知道程序上会比较严格，程序漏洞会比较小。另外本案时刻被舆论关注，一旦王某聪的案件被认定为行政违法，不予行政拘留，势必会引发全社会的舆情风暴，在深化反腐的当前，违法违规的成本太高，还不如在拘留所想想办法予以适当照拂。3、问：王某聪为什么要支付209万元和解？答：当然是不差钱啦。其实这个话题在上面说过了，如果没有主动投案的减轻情节的话，不取得谅解是不可能降低处罚档次至拘留5至10日的，所以209万元在法律上是为了赔偿医药费、误工费等费用，并且取得对方的谅解。这笔钱也能够保证陈某某在王某聪等人暂缓执行拘留期间没有意见，也能够接受将来有可能的撤销行政处罚的结果。4、主动去被王某聪打会赔偿209万元吗？答：你可能会被认定寻衅滋事被行政处罚。四、小唐律师对此事的看法不羡鸳鸯不羡仙，羡慕王总每一天。事实上，小唐律师对王某聪的印象并不差。王某聪是一个很真实的富二代，真实既体现在他父亲的上千个小目标上，也体现在他本身的率性而为上。作为和王某聪的同龄人，他比我拥有更好的教育，脚踏更高的平台，掌握更多的资源，现在他极有可能在前科劣迹方面也再次领先。小唐律师对于这体现法律面前人人平等的行政处罚颇感欣喜。虽然从公安机关通报和朋友圈内容中能够依稀看到各方的努力以及王家的“钞能力”，但是权力、关系、人情都被压缩在了法律之下，依旧只能在法律的框架内处置，任何人都不能凌驾于法律之上！王某聪案件是一块试金石，部分检验出了反腐倡廉和扫黑除恶的成色，也希望我们这些初入律师行业的年轻律师，能够在更加平等的平台上表达自己的观点！律

2022年是联盛刑事研究公号运营首年（原“法舟刑事辩护研究中心”），小编整理出本年度公号32篇优质原创文章，新年里我们将继续立足专业，创作更优质的内容回馈，提前恭祝各位新春快乐！序号文章名称作者1网络支付结算型帮助行为的刑法适用辨析及思路探讨李美佳2一起被控8600余万元的生产销售、伪劣产品案如何做到不起诉王强3干股型受贿中股权价值的计算王强4律师如何为涉案企业制定合规计划王强5辩护角度谈虚拟货币的“价值”——区块链刑事辩护研究（五）郑夏6谈诈骗、盗窃USDT泰达币案件的辩护思路——区块链刑事辩护研究（六）郑夏7谈元宇宙下涉NFT诈骗案件的辩护要点——区块链刑事辩护研究（七）郑夏8“非法处置型”污染环境的犯罪认定陈豪9六个关键区分掩饰隐瞒犯罪所得罪和帮信罪陈豪10关于虚假诉讼犯罪实务认定的五个问题贺宇露11帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪所得收益罪定罪量刑浅析——以“两卡”犯罪为例王锐12从处分行为分析诈骗罪与盗窃罪的界限——以出售购物卡后利用复制卡消费的行为定性为切入李天奇13建设工程领域刑事法律风险之三丨项目经理挪用资金犯罪的主体认定李天奇14律师办理刑事控告业务探讨曹科明15从盗窃罪的演变看罪刑法定吴惠林16论案外人执行异议引发的拒执罪吕征宇17“排除合理怀疑”之攻与防杨国华18刑事诉讼中行政执法证据的审查单邦来19浅析监察体制背景下行贿案中电话通知到案并如实供述能否构成自首施敏20刑事强制措施的适用趋势王娟娟21浅析诈骗罪中的“特定款物”——兼议医疗保险基金在诈骗罪中的认定马卫东22从某市烧烤店案谈突发性严重暴力案件危机产生原因及应对唐利春23公司融资过程中的刑事合规业务研究孟凡营24从陈某被控敲诈勒索案浅谈消费者过度维权、职业打假与敲诈勒索罪的界限夏廷轩25论律师辩护的独立性乔骁26一起不起诉案件的办理刘康27财产刑判项履行影响减刑假释的司法实践探讨蒋昌润28从律师的角度看取保候审新规窦荣红29污染环境罪单位犯罪的认定陈志敏30涉拐案件的追诉时效问题探析——以“八孩母亲”案为例何昀颖刘康31谈销售假冒注册商标的商品罪的辩护思路何昀颖32又一个“彭宇”案件？收治发热病人被判刑得当吗？何昀颖全国统一热线：400-828-8528官网：www.lexiance.cn总部：南京市鼓楼区北京西路69-2号（华东饭店西侧）电话：(025)83286688/83286699南京办公室：南京市鼓楼区集慧路16号联创大厦B座7层电话：（025）84215293无锡：无锡市滨湖区隐秀路800号上海中心城开国际西塔12楼

党的二十大报告首次单独把法治建设作为专章论述、专门部署，这充分体现了以习近平同志为核心的党中央对全面依法治国的高度重视。这进一步宣示了我们党矢志不渝推进法治建设的坚定决心，是我们党坚持全面依法治国的政治宣言。从实践意义上看，这进一步深化和拓展了新时代党和国家工作布局，表明了将全面推进国家各方面工作法治化，是我们党治国理政的重要治理方式。但是联系到刑事司法实务上，罪刑法定，不仅仅是立法的原则，更是司法的原则，罪刑法定的司法理念则是依法办理刑事案件最集中的体现。而最能体现我国刑事法律是否罪刑法定的罪名是盗窃罪，绵延数千年。过去谈不上罪刑法定，即便是自1980年1月1日《中华人民共和国刑法》（以下称《1979年刑法》）实施以来，也没有完全实行罪刑法定，一是没有规定罪刑法定的刑事司法原则，二是还存在着《1979年刑法》第79条的规定“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”即“类推适用”的规定，这就明确了我国《1979年刑法》并没有确定罪刑法定原则。相反将《1979年刑法》第59条第二款“犯罪分子虽然不具备本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚”予以删除，有人认为这样修改主要是因为“防止实践中扩大适用范围或滥用这一规定，造成不良影响。”后修订的1997年刑法明确“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”对于案件的特殊性，如涉及到政治、外交等情况。著名的盗窃ATM机的许某案就是通过这一核准程序在法定刑以下判处了有期徒刑五年的刑罚。其后这一条款的使用率不高。后来于2011年刑法修正案又将减轻处罚明确“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定刑量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”盗窃案件一直是我国高发领域，一度占据案件高发的第一位数十年之久，直到近几年方被其他罪名所超越。因此研究盗窃罪的演变就可以窥探我国罪刑法定原则的深度和广度。第一阶段的演变（1979年刑法至1997年修订）1979年刑法第151条、第152条是将盗窃、诈骗、抢夺规定在同一条文中间。由此可以推知：这三类犯罪的情节以及对社会的危害程度是相类似的。第151条规定“盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额较大的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”第152条规定“惯窃、惯骗或者盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额巨大的，处5年以上10年以下有期徒刑，情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。”1982年3月8日全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第（一）项中规定“对刑法第152条盗窃罪其处刑修改为：情节特别严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。”从而开启了对盗窃犯罪分子适用死刑的先河：对盗窃超过2万元、又系累犯或者盗窃数额超过3万元的犯罪分子就有可能适用死刑。盗窃数额500元是数额较大，盗窃数额4000元是数额巨大。这一时期的盗窃犯罪案件数占整个刑事案件约60%。第二阶段的演变（1997年刑法修订以后，波动较大）1997年现行刑法的修订，盗窃罪单独成条，不再与诈骗、抢夺数罪并成一个条文。此时刑法第264条规定“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；……有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”相应的最高人民法院法释（1998）4号《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《1998盗窃解释》）第四条规定：对于1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。没有对多次盗窃的数额进行规定。2013年法释（2013）8号《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《2013盗窃解释》）第三条规定：2年内盗窃3次以上，应当认定为“多次盗窃”，仍然没有对多次盗窃的数额进行规定。而笔者所在的辖区就发生了一个盗窃案——《三天偷六包水泥

需要消耗大量的能源，尤其是在以太坊区块链上，据估计，铸造一个NFT所需要的计算能力产生的温室气体量，相当于一辆汽油驱动的汽车行驶

一、基本案情王某系大山公司有限公司（以下简称“大山公司”）安环部门副经理，负责该公司废气、废水、固废处置。其日常处置固废的流程是按照《固废管理规定》寻找有资质的处置公司→审核对方资质并签署委托处置协议→发起处置固体危险废物的申请→经安环部、财务部、办公室、分管领导、总经理、总部董事长等各级领导逐一审批→通过后代表公司与对方签定合同，并凭评审表到办公室盖章生效→创建危险废物转移联单，后将拟处置的废物交承运人运输到处置公司进行合规处置。2020年10月，其未按上述流程将该公司生产过程中产生的含焦油废甲醇溶剂60吨，交给无危险废物处置资质的李某处置。李某将上述溶剂交由无危险废物处置资质的张某处置。经某司法鉴定所认定，涉案含焦油废甲醇溶剂属于危险废物。二、分歧意见对于大山公司是否构成污染环境罪存在两种不同意见：第一种意见认为，王某的行为不是单位犯罪，而是个人犯罪。理由是：虽然王某以大山公司南通股份公司名义处置涉案固体废物，但是，其行为不能代表单位意志。因此，其行为不能认定为单位犯罪。第二种意见认为，王某的行为是单位犯罪。理由是：其一方面是担任安环部副经理，另一方面也曾代表大山公司与有资金的危险废物处置公司签订过危险废物处置合同，故大山公司对王某有危废处置的授权。其明知李某无危险废物许可证，客观上仍与李某联系后到仓库看样、采样、安排部门员工引领车辆入厂，开具出门证等事实，可见王某的行为是履行其职务行为；王某从中并未个人获利，而客观上使大山公司减少合规处置涉案固体废物应当支出的必要成本约46万元，符合单位犯罪“为了单位利益”的基本特殊，因此，应认定王某属大山公司授权处置危险直接负责的主管人员，其经手非法处置大山公司上述危险废物并非个人行为而是单位行为，大山公司构成污染环境罪。三、观点分析笔者同意第一种意见，王某的行为不能体现大同公司的意志，不属于单位犯罪中“为了单位利益”，其行为是个人犯罪，而不是单位行为。理由是：（一）王某行为不符合污染环境罪单位犯罪的类型刑法第三十条规定了单位犯罪，但是，没有对单位犯罪进行定义。最早对单位犯罪定义的规范性文件是《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（2001年1月21日施行）第一条第一款规定，即以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。由于分则中每个罪名的特点不同，司法实务中为了准备认定相关罪名的单位犯罪，针对有关具体罪名的单位犯罪下发相关规范性文件。如，两高一总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（2002年7月8日施行）第十八条、两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（2019年1月30日）第二条。因此，根据罪刑法定原则，对具体罪名单位犯罪应当依据相关规范性文件予以认定。2019年2月20日，“两高三部”颁布的《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第二条规定：“为了单位利益，实施环境污染行为，并具有下列情形之一的，应当认定为单位犯罪：（1）经单位决策机构按照决策程序决定的；（2）经单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人决定、同意的；（3）单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人得知单位成员个人实施环境污染犯罪行为，并未加以制止或者及时采取措施，而是予以追认、纵容或者默许的；（4）使用单位营业执照、合同书、公章、印鉴等对外开展活动，并调用单位车辆、船舶、生产设备、原辅材料等实施环境污染犯罪行为的。”可见，单位构成污染环境罪必须同时符合两个条件：一是为了单位利益；二是以单位名义，实施环境污染行为，即《纪要》规定的上述四种情形。具体到本案，上述《纪要》没有规定单位直接授权责任人实施染污环境行为，依据罪刑法定原则，不能将此类型将为认定单位犯罪的情形之一，这是其一；其二，公司属于组织体，其本身不能作出意思表示，依法人实在说，公司的意思或意志由权利机关作出，也就是，《意见》中规定的“经单位决策机构按照决策程序决定的”。因此，单位直接授权应当等同于“经单位决策机构按照决策程序决定的”。而本案中，大山公司决策机构没有按决定程序决定授权王某处置涉案固体废物。所以，王某的行为是个人行为，而不是代表大山公司的行为。（二）王某曾代表公司签订处置固废合同，但是不能说明公司授权其处置固废其一，从大山公司处置固废流程来看，王某只有合规处置固体危险废物的发起权和相应审批权。公司对于处置固废有着严格流程规定，处置固体废物之前必须按照公司规定逐级上报到公司法定代表人同意。从流程来看，王某作为环保部的副经理，环保部的一员，只能依据《固废管理规定》履行岗位职责，寻找有资质公司、签署合同、发起申请，统称“合规处置固体危险废物的发起权”，以及相对应的审批权。其二，从王某代表公司签定处置固废合同来看，其仅为联系人，而不是代表人。大山公司与某有限公司签订《危险废物委托处置协议》中显示，“王某在甲方委托代理人一栏上签字，但是该协议第十二条规定，本协议一式两份……，且各类废物转移计划审批完成后生效。同时附件3中载明王某是联系人。由此可见，合同的生效取决于公司盖章，而不取决于环保部成员签名。因此，大山公司并没有授权王某代表公司作出处置固体危险废物决定，而只是授权其作为公司联系人与有处置资质的公司对接前期处置固体危险废物相关工作。故王某在处置合同上签名性质属于公司处置固体危险废物工作的联系人。其三，从王某的岗位职责来看，其对于固体废物处置只有及时、合规的建议权。王某职位说明书显示，日常工作领域其中一项是，负责固废的管理，定期进行合规性处置。相对应的衡量指标是，及时性、合规性。由于职位说明书字面描述不清，不能准确界定王某是否有权代表公司处置固体危险废物。为了准确界定王某的职责范围，结合分管领导张某职位说明书、《固体管理规定》、评审表审查流程等方面来综合界定。其一，王某在讯问笔录中明确称，自己没有权利决定处置涉案废甲醇，张某应该也没有这个权利；其二，王某作为环保部的一员，依据《固废管理规定》只有合规处置固体废物的发起权；其三，依据张某职位说明书显示，其对于固体危险废物只有负责寻找处置公司并对其进行资质审核、合同审批等职权；其四，在决定处置固体危险废物审批流程中，王某、张某均只有相对应级别的审批权。结合上面四个方面，首先可以明确界定张某职权只有对处置固体危险废物相应级别的审批权，而无权代表公司决定。而王某作为张某的下级，更无权代表公司作出处置固体危险废物的决定，否则公司就不需要授权张某对处置固体危险废物的合同进行审批。因此，王某对于固体废物处置处置只有及时、合规的建议权。（三）王某不是大山公司处置危险废物直接负责的主管人员第一，从王某的职位和职权上看，其均不是大山公司处置危废直接负责的主管人员。根据《纪要》第2条第1款第3项规定，“单位犯罪中的‘直接负责的主管人员’，一般是指对单位犯罪起决定、批准、组织、策划、指挥、授意、纵容等作用的主管人员，包括单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人、高级管理人员等；……。”具体到本案，一方面从职位布置上来看，王某是环保部副经理、张某是王某的分管领导。因此，王某不是大山公司的主管人员；另一方面从《关于公司领导班子分工调整的通知》显示，“副总经理张某同志分管公司EHS（环保部）、生产、研发工作。”因此，大山公司并没有授权张某处置固体危险废物的权利。所以王某作为张某的下属更没有得到大山授权决定处置固体危险废物。故王某不是大山公司处置危废直接负责的主管人员。第二，从王某的职权来看，其涉案实施的行为不是履行其职务行为。依据上面阐述王某的职权是按照《固废管理规定》程序进行合规处置固体危险废物。如果没有按照程序合规处置固体危险废物，就不能体现上诉单位的意志，就不是履行职务。在本案中，王某实施处置涉案危险废物未按照《固废管理规定》程序进行。其中开具出门证、过磅等行为的目的，是防止上诉单位财产丢失，不是代表上诉单位处置涉案废物。因此，王某实施上述行为并不是履行其职务行为。（四）从单位意志来看，王某涉案的行为不是“为了单位利益”认定单位犯罪需要同时具备两个要件，一是“为个单位利益”，二是行为人的行为体现单位意志。之所以需同时符合上述两个要件，就可以认定单位犯罪，是因为符合单位意志。因此，对于“为了单位利益”理解不能过于宽泛，将这个利益应限于符合单位意志的利益。否则，将扩大单位犯罪范围。最高人民检察院在《人民检察》刊登的《单位犯罪中“以单位名义”和“为了单位利益”探析》一文指出，“为了单位利益”是单位意志的典型体现”。在本案中，虽然王某的行为在客观上为大山公司节省了本应支付处置费约46万元，但是该节省的费用不符合大山公司意志。故王某节省约46万不是为了单位利益。综上，一方面大山公司没有直接授权王某处理固定废物；另一方面王某也无权处置固定废物。因此，王某处置涉案60吨固废既不是为了单位利益，也不能体现单位意志。故其个人构成污染环境罪，大山公司不构成污染环境罪。律

摘要：刑事实务中，网络支付结算型帮助行为是最为常见的网络帮助行为，在电信诈骗等网络犯罪蔓延的背景下，该类帮助行为是犯罪得以既遂、资金得以转移的关键。立法实践中，通过设立帮信罪等新罪名予以打击。但在实践中，如何对电信诈骗等案件中网络支付结算帮助行为进行定性存在较大争议，本文以常见的类案为例，根据当前法律规定和对相关罪名的分析认为，对该类行为应结合网络犯罪具体特征，根据各罪的犯罪构成要件，以违法性实质判断的刑法理念考察对具体法益的侵害以及程度，同时坚持罪责刑相适应原则，在个案中注重量刑的平衡，从而准确刑法适用。关键词：网络支付结算

刑事案件证明标准历来是刑事诉讼法学界和司法实务界关注的热点和难点问题，其核心问题就是排除合理怀疑。一个高质量指控和裁判源于有效排除了一切合理怀疑，而一个有效的辩护则是准确发现了合理怀疑。本文以真实案例为支撑，就排除合理怀疑之攻与防，作一些肤浅的研究和探讨。一、证明标准的演变1996年刑事诉讼法第一百六十二条第一项规定：案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。司法实践中，由于证据确实、充分的证明标准缺乏具体的判断要求,把握不尽统一。2010年两高三部颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条规定：办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。证据确实、充分是指:

在民事执行程序中提起案外人执行异议，被驳回后却因拒执罪身陷囹圄，这事撂谁身上都得喊冤。是真冤还是假冤？我们可以看一个案例：某甲是A厂实控人，A厂于2003年停产，2004年法院作出生效判决应归还银行本息一千余万。A厂有破旧厂房若干，但执行时法院以“所属财产一时难以变现”为由中止执行。某甲另有实控的B厂借用停产的A厂部分厂房经营，2004年A、B与村委的合同备注了2004年后土地租金由B厂支付。长达十余年的时间里，B厂为经营需要陆续出资对破旧厂房进行修缮，并兴建了三千多平方米无证厂房，且实际缴纳房产税、土地税等。2019年因厂名不能继续使用，某甲注销B厂注册C厂，且通过协议将B厂资产移至C厂。后银行对A厂的债权几经倒卖，新债权人申请恢复执行。某甲以C厂名义提起案外人执行异议。法院在驳回执行异议后移交公安，最终某甲因拒执罪获刑。表面看，该案完全由案外人执行异议而引发。该案的特点是：并不存在法律意义上的不动产转移，不存在将不动产过户至其他主体名下的情形，即所谓“意图转移”的不动产还好端端登记在被执行人名下。而假设某甲不提执行异议，这些财产一定会顺理成章被执行拍卖，也就不会有人去质疑某甲的“转移意图”。因此本案中，执行异议成为了罪与非罪的关键连结点。不提执行异议，太平无事，财产价值不降反增，大功一件。而一旦提了执行异议，隐藏在异议人背后的

一、基本案情2021年10月，姜某曾到我所咨询一起交通肇事案件，姜某驾驶汽车在双向双车道、路口无红绿灯处超车左转弯，撞到了骑乘折叠式电动车的王某，王某倒地后，姜某立刻下车查看，并拨打120急救电话，在现场等待交警部门的到来。后王某经抢救无效死亡。据交警部门认定姜某负主要责任，王某负次要责任。二、侦查阶段的困境与思路根据相关法律规定，交通肇事致一人死亡，负事故全部或者主要责任的，处三年以下有期徒刑或拘役。司法实践中，此类情形若能在法定赔偿范围内全额/部分赔偿，获得被害人家属谅解，大多数都会判处缓刑。经了解，姜某案发时21岁，且驾驶证尚未过实习期，驾驶经验不足；被害人殁年31岁，姜某购买的机动车第三者责任险额度为100万元，交强险额度为20万元，即便按照80%的责任比例计算，三者险及交强险的额度也已足够覆盖赔偿。另外，王某住院抢救期间，姜某先行支付了5万元的医疗费。另外，经检索发现，滨湖区人民检察院曾综合考量当事人自首、认罪认罚、赔偿被害人家属并取得谅解等情况，做出多起不起诉决定。另外，此些不起诉处理中，负事故全部责任的都作不起诉处理，根据“举重以明轻”的原则，对照姜某负事故主要责任的情况来说，作出不起诉决定符合司法实践的标准和尺度。（下附表）序号案号被不起诉人责任认定1锡滨检诉刑不诉〔2014〕7号全部责任2锡滨检诉刑不诉〔2014〕8号全部责任3锡滨检诉刑不诉〔2018〕26号全部责任4锡滨检刑不诉〔2020〕76号全部责任5锡滨检刑不诉〔2020〕78号全部责任6锡滨检刑不诉〔2021〕26号全部责任7锡滨检刑不诉〔2021〕77号全部责任8锡滨检刑不诉〔2021〕103号全部责任综合上述情况，我们认为姜某的行为符合自首情形，本案只要能获得被害人家属的谅解，缓刑的概率十分高，并可以争取一下不起诉。然而姜某与被害人家属沟通时，对方的态度较为强硬，要求的赔偿数额也较高，笔者便叮嘱姜某一方面继续与对方商谈，用真诚和坚持打动对方，并同时做好录音、录制视频等，以便拿不到谅解也可以运用这些证据在量刑上争取减轻，另一方面姜某此前已支付了5万元，即便不能获得谅解，也可以在额外支付了部分赔偿金额上做文章，争取从轻处罚。同时，笔者联系了被害人家属的代理律师，与其交流分析无锡市类似案件普遍赔偿数额及尽早达成赔偿事宜、谅解对双方的益处。对方律师听完后对笔者的想法表示认同，愿意配合做家属的工作，促进谅解的达成。三、审查起诉阶段的困境与思路本案进入审查起诉阶段后便遇到了重重困境：1、本案于2022年3月4日移送审查起诉，承办检察官于三天后联系说第二天就签认罪认罚，案件进程过快，并提出要给实刑的量刑建议，这在一定程度上很难接受；2、被害人家属在赔偿金额上丝毫不让步，姜某的家庭也不愿意帮姜某代为赔偿，谅解一事迟迟没有结果；3、与承办检察官初步交流时得知即便获得谅解，检察院作不起诉决定的概率也很小，原因在于此前该院所作不起诉处理中被害人年龄较大，做不起诉处理家属情感上不会有太大争议。为解决上述问题，笔者将侦查阶段的办案思路和所做工作及进一步争取谅解的相关情况与承办检察官进行了多次交流，最终承办检察官采纳了笔者申请再次延长认罪认罚时间的意见，并表示双方可以在赔偿上各退一步便于尽快了解，以助达到良好的案件效果，而正是这一句，笔者抓住了救命稻草，看到了可以做不起诉处理的希望。于是笔者再次联系被害人家属代理律师做工作，提出找合适的场所让双方当事人当面交流，友好协商，商谈赔偿和谅解事宜。经再三沟通，对方代理律师和被害人家属答应了我们的要求，约定在我所面谈。虽此次未能协商一致，但在赔偿金额上减少了一部分，赔偿方式也基本确立，为后面成功获得谅解打下了基础。2022年3月31日晚11点44分，远在江西老家的姜某母亲给笔者打了30分钟的电话，向笔者咨询是否应该赔偿以及案件的走向，笔者向其充分解释了达成谅解可以朝着不起诉或免予刑事处罚的方向努力，没有谅解也可以再争取一下缓刑。最终，姜某母亲选择相信笔者能帮姜某争取到最好的结果，替他支付了这笔赔偿金。

案情简介：张某于2021年8月通过王某介绍，将自己的银行卡以及相关密码等售卖给吴某获利一万元，吴某因涉嫌他罪被另案处理。后张某、王某被公安机关查获后，以帮助信息网络犯罪活动罪移送审查起诉。在审查起诉期间，因张某本人自愿认罪认罚，检察院对本案启动了认罪认罚程序，张某在值班律师的见证下，签订了《认罪认罚具结书》。检察院对本案提起了公诉后张某委托辩护律师介入本案，辩护人发现张某可能构成从犯以及张某家属在审查起诉阶段进行退赃，而起诉书并未认定该情节，因此，检察院对张某的量刑建议未能全面考量张某的具体情形以及悔罪表现量刑建议偏重。经辩护人与张某沟通，张某认同其应该认定为从犯的观点，但其对量刑建议也表示基本认可，担心提出新的意见会导致不利后果。争议焦点：一、认罪认罚从宽的制度，是我国根据大量的司法实践，总结经验，是具有节约司法资源的目的，在已经达成《具结书》的情况下，便于庭审的目的，查明认罪认罚的自愿性和真实性，除非有明显量刑不当的情况下，法院一般要采纳检察院的量刑建议。在被告人自己都认可量刑建议的情况下，辩护人再提新的量刑观点，与认罪认罚从宽程序的制度设计目的不符。二、辩护人具有独立辩护地位，不受制于委托人的意志限制。张某虽然签订了《认罪认罚具结书》且被告人本人对量刑建议表示认可，但是辩护人依然可以根据法律规定开展独立辩护，提出新的辩论观点，其观点最终是否采纳，决定权在法院，由法院进行判决认定。律师观点：《刑事诉讼法》规定了辩护人的职责是维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。律师开展辩护工作具有独立地位，为最大限度保障当事人利益，对当事人有利的辩护观点，应当依法提出。根据两高三部《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》相关规定，辩护人对量刑建议提出异议的，人民法院也可以建议人民检察院予以调整。律师辩护地位以及观点，是具有独立性，辩护律师发现有新的情形有利于当事人的量刑观点，也可以在庭审过程中提出，通过人民法院建议人民检察院调整量刑建议的方式，来达到维护当事人合法权益的目的。在辩护人办理的一起帮助信息网络犯罪活动案件中，张某对人民检察院的量刑建议表示认可，同时也签订了《认罪认罚具结书》，但法院最终采纳了辩护律师的观点，将刑期突破了量刑建议的最低刑期，是辩护律师独立性的一种体现。律

【基本案情】2006年10月，陈某发现自己的手机经常收到一些短信，点击或按提示拨打电话后就会产生话费。经查阅相关规定：SP商通过移动公司等网络经营商向手机用户发送一些诱惑及不健康的短信，并在点击后扣除用户话费的行为，是国家信息产业部及信息产业法所禁止的。信息产业部将以投诉率为指标考核各级网络经营商，SP商也可能因此被网络经营商停止双方的合作业务。于是，陈某通过10086进行投诉，发送该类短信的电信增值业务商（简称SP商）就主动打电话给陈某协商解决投诉事宜。随后，陈某又以自己的手机卡号、经他人授权的手机卡号及自己向他人购买的手机卡号进行投诉，并先后与七家SP商协商。在协商过程中，陈某以如果SP商没有诚意，将不断向移动公司及信息产业部投诉的意思表示来向SP商施压，之后，七家SP商均与陈某达成以给付高于所扣话费双倍以上的赔偿金方式，来解决陈某对他们的投诉，陈某共得赔偿款9900元。消费者过度维权和职业打假在日常生活中经常被提及。前者是指消费者在具有合法民事请求权基础上通过举报、诉讼的方式主张权利，经双方协商后获取财物的行为。后者是指通过购买或消费假冒、不合格产品或服务后依据法律获得惩罚性赔偿，并以获得此赔偿收入为主要营业收入来源的职业活动。两者的区别在于职业打假频率更高，主张赔偿一般限于法律规定范围之内；过度维权是则是偶发性事件，主张赔偿一般高于法律规定的范围。司法实践中不乏职业打假人和过度维权的消费者被追究刑事责任的，其中主要的罪名就是敲诈勒索罪。敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对他人实行威胁（恐吓），索取公私财物数额较大或者多次敲诈勒索的行为。一般认为，敲诈勒索罪（既遂）的基本结构是：对他人实行威胁（恐吓）→对方产生恐惧心理→对方基于恐惧心理处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损失。那么过度维权、职业打假和敲诈勒索罪的界限在哪呢？笔者认为主要要从行为主体的身份及心理活动、索赔过程中的客观表现、违背被索赔方意志的程度三个方面分析。行为主体的身份及心理活动方面。消费者是指为满足生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的，由国家专门法律确认其主体地位和保护其消费权益的个人。如果索赔方以牟利为目的“知假买假”或通过非正常渠道掌握对方产品质量问题和缺陷，并以此索取高额钱财，则倾向于不认定为正常维权行为。在不认定为正常维权行为的情况下，再结合索赔过程中的客观表现及违背被索赔方意志的程度就能构成敲诈勒索罪。在索赔过程中的客观表现方面。要考虑行为本身是否具有正当性，《消费者权益保护法》第三十九条规定了包括与经营者协商和解在内的五种解决途径。对于消费者通过法定途径或声称要通过法定途径索要赔偿的，不应认定为敲诈勒索行为。但是陈案中，被告人陈某以向信息产业部投诉相威胁，利用SP商害怕被网络经营商终止业务的心理，索要高额的赔偿，其行为虽具有一定“威胁或要挟”的成分，但是陈某的维权行为是法律赋予公民的权利，不具备‘威胁或要挟’行为的不正当性的特征。如果是以将要实行暴力、揭发隐私、毁坏名誉相威胁等等对被害人及其亲属精神上实施了非法的强制行为，使其在心理上造成恐惧，那么从行为上看即不具有正当性。可能有人会疑问：消费者、打假人向媒体曝光是否具有正当性呢？作为经营者，如果被媒体曝光或者受到相关部门的查处也必然会产生恐惧心理。根据《消费者权益保护法》的相关规定，消费者虽然可以选择通过媒体对损害其合法权益的行为进行舆论监督的维权方式，但是基于媒体、互联网传播速度快等特点往往会给经营者带来毁灭性的打击，如果举报人主观上具有非法占有的目的，客观上能够达到威胁、要挟的程度，也是有可能受到刑事追责。非法占有目的要结合损害的性质、损害的因果关系等其他情节综合认定，而不应单纯以数额多少来确定。上海高院曾出台相关文件确认“以非法诈取企业钱财为目的，对生产者经营者以媒体曝光等进行威胁或者要挟，强行索赔或者索赔数额明显超出合理范围，数额较大或者多次实施的，可能构成敲诈勒索罪”。在违背被索赔方意志的程度方面。要考量是否有明显违背被索赔方意志的意思表示和行为。民事行为的基本特征是主体具有行为自愿性，陈某案中，SP商的超倍赔偿没有被迫性，是在协商过程中双方达成和解的结果。SP商发送诱惑性和不健康短信，本身就违反了国家信息部的相关规定，侵犯了消费者的权益，并且在遭到消费者投诉时，作为违法的SP商完全可以不必理会这种过高的赔偿要求，而是按照相关部门的规定来承担责任，如赔偿消费者合理损失，接受相关部门的处罚，采取有效的整改措施等等。如果SP商不答应陈某的要求，面临的只是因其违法营业所面临的处罚。因此，陈某的行为并不具备敲诈勒索犯罪中“基于恐惧心理处分财产”的特征，不构成敲诈勒索罪。以上所谈均是本人一些浅薄的认知。实践过程中维权/打假还是要以合法的途径主张合理的赔偿，必要的时候由国家相关部门直接出面亦不失为一种有效解决途径，同时可以避免自身受到刑事讼累。律

散是满天星，聚是一团火，为了让联盛刑事这团炽热的火燃烧得更烈更旺，联盛刑事专业委员会设立“联盛刑事大讲堂”培训活动，旨在加强委员之间互动交流，强化刑委会整体专业素质，提升刑委会整体业务水平。“联盛刑事大讲堂”第十期，组织举办“优秀案例分享会”，以研讨案例为抓手，全方位提升办案质效。全国统一热线：400-828-8528官网：www.lexiance.cn总部：南京市鼓楼区北京西路69-2号（华东饭店西侧）电话：(025)83286688/83286699南京办公室：南京市鼓楼区集慧路16号联创大厦B座7层电话：（025）84215293无锡：无锡市滨湖区隐秀路800号上海中心城开国际西塔12楼

【摘要】涉融资类犯罪是近年来公司刑事法律风险的高发源头。做好融资刑事合规审查工作，有利于公司在获取经济利益的同时依法规范开展融资经营活动，降低刑事法律风险。公司融资过程中的刑事合规业务范围涵盖从融资方案预备到实施结束整个过程，主要包括诊断融资方案的“刑事风险点”并提出预防建议、动态跟踪融资方案实施过程并及时处理具体刑事风险事项和应对刑事调查等内容。【关键词】公司融资、刑事合规、法律风险防范、刑事风险点随着我国市场经济的高速发展，公司经营的资金需求越来越大，融资活动日趋频繁和广泛。近年来，公司及其经营管理者因融资行为而被追究刑事责任的案件一直呈高发态势。公司融资过程中做好刑事合规审查工作，不仅有助于防范刑事法律风险，还对推动公司合法经营、健康发展具有重要意义。一、公司融资过程中的刑事法律风险概述公司在从资金筹集、资金使用到投资者利益实现的整个融资过程中都会存在相应的刑事法律风险。《刑法》中规定的涉融资犯罪的罪名有很多，如《刑法》第一百六十条“欺诈发行股票、债券罪”、第一百七十四条“骗取贷款罪”、第一百七十六条“非法吸收公众存款罪”、第一百七十九条“擅自发行股票、公司、企业债券罪”、第一百九十二条“集资诈骗罪”、第二百二十四条“合同诈骗罪”、第二百二十五条“组织领导传销活动罪”等等。从融资犯罪的准备阶段到融资加重行为的规制，形成了相对完备的刑罚体系[1]。总体来说，公司融资行为主要涉及以下几类刑事犯罪风险：（一）非法集资类。

2022年6月发生在河北省某市烧烤店的严重暴力案件，在2022年9月23日就经河北省某市某区人民法院判决，被告人陈某志犯寻衅滋事罪、抢劫罪、聚众斗殴罪、开设赌场罪、非法拘禁罪、故意伤害罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、帮助信息网络犯罪活动罪，被判处有期徒刑二十四年并处罚金。对其余27名被告人依法判处十一年至六个月有期徒刑不等的刑罚和罚金。该案引发了全社会热议，综合其行为恶劣程度、传播普及程度、影响深远程度等因素，社会效果不弱于“昆山龙哥案”、“山东于欢案”。对于案件走向和定性方面的猜想，笔者曾在2022年6月12日发的《联盛法评｜某市烧烤店案究竟将被认定哪些罪名？》一文中浅显分析过，有些观点也与案件走向较为一致。结合本案，我们再谈一下突发性严重暴力案件产生的原因和危机处理。一、为何会发生类似本案的突发性严重暴力案件首先，晚市是一个以少数人的劳动提供多数人消费的时空关系，酒精在这个时空关系下的消费端和治安端都“贡献”了大量数据，大量的夜间突发性严重暴力案件和酒精相关。其次，现在预谋性起哄闹事、约架斗殴减少了很多，但是不代表预谋性起哄闹事、约架斗殴趋于消失，好勇斗狠的人依旧存在。再次，一般暴力犯罪有激烈的矛盾关系，现场环境大多是公共场所，社会防控网络日趋完善，暴力犯罪的法律成本越来越高。社会自治容易造成边界感模糊，部分人会无意识地去触摸边界，他们平时就是社会普通人，离暴力和法律都很远，酒精和夜晚可能会让他们离制造暴力很近。二、关于“扫黑除恶”社会治理效果和暴力犯罪的发案转变“扫黑除恶”自2018年开展以来，过程和结果总体无疑是正向的、积极的。然而就算如此大规模的专项行动，也不可能做到除恶务尽，犯罪方式会随着政策的变化不断变化。本案的陈某志的判决书没有公布，笔者猜想其大部分暴力犯罪行为在“扫黑除恶”之前，到了“扫黑除恶”开展以后，陈某志的犯罪活动就转化成了掩饰、隐瞒犯罪所得罪、帮助信息网络犯罪活动罪等暴力少、更隐蔽、同样获利颇丰的领域。事实上，最近两三年，笔者通过观察接触过的很多有过暴力或者涉黑恶违法犯罪前科人员，他们大都不再轻易选择暴力解决事情。最近十年的暴力案件许多和借贷有关，无锡是全国率先打击“套路贷“等犯罪且取得效果十分显著的城市，现行暴力类犯罪的下降趋势也极为明显，近几年被判罚的黑恶势力的犯罪行为也有很多为历史帐。根据最高法的数据显示，最近十年严重暴力犯罪案发数量下降超过三成，从2013年的7.5万件9.57万人，已经下降到2021年的4.9万件5.68万人。然而，仍有少数严重暴力犯罪，特别是个人极端犯罪，性质极其恶劣，严重影响人民群众安全感，引发人们极端愤怒的同时，不断引发舆情。当前社会环境复杂，特别在近几年疫情和经济下行压力交织，如“大连522刘东以危险方法危害公共安全案”的偶发案件时有发生。偶发案件同时也是最难防范的，偶发案件的讨论变多，某某帮派在哪里火拼之类的讨论减少，却也反向证明了社会治理的效果。三、关于如何控制和引导舆情本案是一起矛盾明显、罪责明确的普通恶性刑事案件。由于打人视频被传播到网上引起关注引发了舆情，造成了世界性的传播。舆论成了一把双刃剑，既对本案起了推动作用，极为严厉地惩治了犯罪分子，却也损害了某市的城市形象，对当地政府和居民造成了极大的伤害。如何控制和引导舆情，首先要探究打人视频是怎么流出的，官方没有一个明确的答复，网络上也有网友自称是上传人，但是不能明确来源。本案视频传播到网络上的可能性有两种，一种是烧烤店家自己上传或者发送给他人，另一种是执法部门在取证过程中取得并传播。如果是执法部门的问题，涉及内部泄密，如疫情期间常见的流调数据泄露导致涉疫人员隐私被传播，有些个人道德层面的问题引发了网络“娱乐”，造成了涉疫人员“社会性死亡”的严重后果。类似情形不少，问责结果鲜有，大多不了了之。不透明是谣言的温床，目前信息传播效率极高，部分自媒体也为“蹭热度”、博取眼球而制造各类“小道消息”、虚假信息，大肆炒作，在社会上造成非常不利的影响，引起公众的不满和恐慌，也破坏了政府形象和公信力。一味阻挡信息传播已经不是唯一的选择，及时公布和客观回应，可以减少对抗、疏导情绪和引导舆情，信息透明也是人民群众的客观需求，符合建设法治政府的理念。这方面，“杭州杀妻案“的舆论控制和引导方面做的非常出色。四、对政府处理本案类似的突发性严重暴力案件机制的建议第一，对晚市较为集中的区域进行全面的安全评估，制定相关预案，对摊主店主进行的危机应对培训和考核。第二，在晚市较为集中的区域外墙或者内部安装可遥控的警灯、警笛，遇到突发性严重暴力案件由公安机关指挥中心立即远程启用。第三，提高外宣力量的危机应对能力和水平，应对危机案件时临时引入1-2名基层实践经验丰富的人才，着重体现客观、严谨、权威、务实、关怀、共情。第四，对内部泄密进行剖析惩处，认错纠错的务实态度，有利于提高政府公信力。第五、弘扬互帮互助的社会救济风气、鼓励见义勇为，共同抵制黑恶，有关部门应当加大对见义勇为行为的奖励和宣传力度，把“正不向不正退步”、“守法不向违法低头”作为全社会的共同理念，形成对黑恶势力同仇敌忾的氛围。第六、采取适当时机、方式、途径开展以案释法，力争达到“办理一件、教育一片”的效果。要定期对案件办理情况、案发原因等进行分析，挖掘案件成因，查找社会管理漏洞，着重从社会治理层面提出防控对策和建议。五、普通人如何应对本案类似的突发性严重暴力案件若想出拳，三思复三思。笔者曾办理过数百起轻重不同的涉暴力的违法犯罪案件，过错方单一的案件固然值得同仇敌忾，更多的案件双方都有过错，有一句话、一个手势、一个车位、一次排队、一个误会等等原因，千奇百怪，共同的特点是相对方都承受不了后果，打赢坐牢，打输住院，没有赢家。若要勇为，机敏不鲁莽。对于现实发生的暴力违法犯罪活动，见义勇为，是高尚的道德准则，但是没有法律和道德提倡无谓的牺牲。勇为不是莽为，综合判断当前局势，采取对应措施，寻求工具、助力，以防范、制止暴力的角度切入，同时要能够保护好自己，不流血，不流泪，把事办成了，才体现了英雄的胆量和智慧。以本案为例，笔者在前文中已经论述过妥当一点的处理方式。若要传播，审慎复审慎。网络舆情，由于初期信息不够全面，容易被编辑的人加入主观猜想，也不乏一些别有用心的人带节奏。消息可能会包含个人隐私、造谣诽谤，甚至有攻击政府和诋毁政权等信息，作为普通的“吃瓜”群众，要善于辨别信息中夹带的情绪，不要被节奏所带，不要因为制造或者传播此类信息触犯法律。网络不是法外之地，隔着屏幕并不能切断自己和现实世界的联系，在网络上发表意见尽量理性和客观。律

一、刑法中特定款物的梳理与诈骗罪中特定款物的思考特定款物属刑法中的专有概念，在刑法许多罪名及相应司法解释中均有出现。以特定款物为直接犯罪对象的罪名有《刑法》第二百七十三条，挪用特定款物罪中将其犯罪对象界定为“用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物”，特定款物一般指的就是该类款物的审批、发放、使用、监督必须遵守严格的程序，通俗讲为“专款专物专用”；盗窃罪中，《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》将其界定为“救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物”；抢夺罪中，《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》将其界定为“救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物”；掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪中，《关于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》中将其界定为“救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物”；在涉及国家工作人员的认定中，《全国人大常委会关于》第93条第2款的解释规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法93条第2款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理”；诈骗罪中，《关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》中将其界定为“救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物”；贪污罪中，《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》将其界定为“救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物”。以上刑法条文及立法、司法解释中，特定款物，主要就是指“救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物”，诈骗罪中还涉及医疗款物，贪污罪的特定款物还涉及到“防疫、社会捐助”，并采用“等”字概括，其外延最为广泛，其除了七类特定款物外，还列举了“防疫和社会捐助”两种款物，在条文不能穷尽概括时，使用了“等”字对特定款物进行了概括，这里的特定款物是随着社会的发展，而外延不断延展。司法实践中诈骗罪中的医疗款物如何理解，社保基金中的医保基金是否属于这里的医疗款物，诈骗医保基金在量刑时是否适用《关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二项的规定，结合本人办理的案件，作如下分析。二、案情简介2015年以来，赵某某、钱某某经事先合谋，在二人经营海天大药房有限公司、海洋诊所、海安诊所期间，安排营业员张某、李某、王某等人空刷持卡人医保卡内慢性病补贴、公务员补贴等医保专项资金，并以销售高价日用品、保健品等商品的形式对套取的医保专项资金进行抵扣。截止案发，赵某某、钱某某套取蔡某某、曹某某等200名持卡人慢性病补贴、公务员补贴等医保专项资金共计人民币

随着经济发展和法治建设不断进步，犯罪结构和刑罚结构逐渐轻缓化。刑事诉讼过程中强制措施的适用也作出相应的调整，宽严相济的刑事政策以及少捕慎诉的司法政策为强制措施指出了适用趋势——由羁押性强制措施向非羁押性强制措施倾斜，即由刑事拘留、逮捕向取保候审、监视居住倾斜。关于取保候审2022年8月21日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部正式发布了《关于取保候审若干问题的规定》（下称“《规定》”），以六章四十条的篇幅分别对取保候审的一般规定、决定、执行、变更、解除、责任作出了规定。其中尤为明显的一条也是引起辩护律师极大关注的莫过于“取保候审的适用范围”。《规定》明确对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人，应当依法适用取保候审。此处需要强调的是“应当”二字，《刑事诉讼法》六十七条取保候审适用的条件用的是“可以”，《规定》用的“应当”，意味着取保候审应属常态，逮捕才是例外。当然前提是“足以防止发生社会危险性”。从此，除了“生活不能自理”、“怀孕、哺乳”等等特别群体之外，辩护律师为行为人申请取保候审的工作重点在于论证犯罪嫌疑人、被告人没有社会危险性。关于监视居住监视居住的法律属性是一种非羁押性强制措施，只对其在特定处所的行动自由加以监视，即使是指定居所监视居住也不应否认这一属性。且这一属性共识不因实践操作中的种种备受争议的执行方式而动摇。《刑事诉讼法》七十五条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人可以监视居住：（一）患有严重疾病、生活不能自理的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（四）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。

前言：2018年4月17日，中央纪委国家监委印发了关于《国家监察委员会管辖规定（试行），在司法体制改革的大背景下，检察院的部分职能转由监察委员会承担。自首，作为我国重要的一项刑法制度，对于犯罪分子影响深远。自首可以分为一般自首和特殊自首。一般自首的条件是自动投案并如实供述，与公安是否已经掌握犯罪事实无关；特殊自首是指被控制人身自由的当事人主动交代公安机关尚未掌握的其他罪行。我国刑法第390条规定了行贿人可以从轻或者减轻处罚的情形，刑法理论上称之为特别自首。在我国监察体制背景下，电话通知到案后如实供述是否构成自首存在争议，笔者结合部分指导案例和相关法律规定做如下分析。司法实践中，基本存在两种观点，第一种观点认为，监察机关电话通知到案，在立案审查调查前已经掌握犯罪事实，到案后虽如实交代了自己的犯罪事实，但并无投案的主动性，不应认定为自动投案；第二种观点认为监察机关通知到案，被调查人主动到达调查地点，并如实陈述，应当认定为自首。笔者同意第二种观点，理由如下：第一、电话传唤到案，如实供述的，应认定为自首。根据我国《刑法》第67条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。因此自首需要同时满足自动投案和如实供述两个要件。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向侦查机关、人民检察院或者人民法院投案。根据最高院公布的第354号指导案例--王春明盗窃案中认定：被公安机关口头或电话传唤到案，应认定为“自动投案”，如实供述自己的罪行的，应认定为自首。因此，笔者认为，电话传唤到案，如实供述的，应认定为自首。第二、行贿罪中，电话通知到案，并如实供述的，应认定为自首，具体理由如下：1、监察机关是行使国家监察职能的专责机关，本质上属于政治机关，所进行的调查活动，并非司法活动。我国《监察法》第三条规定，各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，依照本法对所有行使公权力的公职人员（以下称公职人员）进行监察，调查职务违法和职务犯罪，开展廉政建设和、反腐败工作，维护宪法和法律的尊严。因此笔者认为，监察机关是行使国家监察职能的专责机关，本质上属于政治机关，所进行的调查活动，并非司法活动。监察委电话通知被调查人到案并不属于强制措施，被调查人接到电话后随即前往，具有自愿性和主动性，能逃而不逃，应当认定为自首。2、监察留置期间应当属于“被追诉前”。我国《刑法》第三百九十条第二款规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。另《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称行贿案件解释）第十三条规定：刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。但是《行贿案件解释》出台时间为2012年，当时职务犯罪的管辖权还是由检察机关的反贪部门行使，《监察法》实施之后，监察留置期间是否属于“被追诉前”是此类案件能否构成自首的关键。在最高院公布的《刑事审判参考》第787号袁珏行贿案中，法院裁判理由中指出“追诉是指司法机关依照法定程序进行的追究犯罪分子刑事责任的一系列司法活动，包括立案侦查、审查起诉、开庭审判等诉讼程序...因此，“被追诉前”通常是指司法机关立案侦查之前，行贿罪是否“被追诉”应当以检察机关是否立案为准。同时，我国著名刑法学家、清华大学教授张明楷亦在2018年第3期《现代法学》上发表学术论文《刑修九后的行贿罪如何量刑》中提出主张将《刑法》第390条第2款中的“被追诉前”解释为“检察机关提起公诉前”。综上，笔者认为，监察体制背景下行贿罪电话通知到案并如实供述的应当认定为自首，不仅有利于查清受贿罪的事实，同时这也符合我国的立法精神。参考文献：1、第354号指导案例〔《刑事审判参考》，王春明盗窃案2、张明楷，2018年第3期《现代法学》上发表的学术论文《刑修九后的行贿罪如何量刑》3、第787号指导案件《刑事审判参考》，袁珏行贿案律

近日，最高人民检察院公布数据，截至今年8月，全国检察机关累计办理涉案企业合规案件3218件，对整改合规的830家企业、1382人依法作出不起诉决定。对于不熟悉法律特别是刑事领域风险而误触高压线的企业来说，通过合规补救获得不起诉的司法红利，一方面避免法律负面评价，将不良影响降到最低，确保正常经营；另一方面通过整改，使企业提高合规、诚信意识，形成规范经营氛围，也有助于平稳、长远发展。合规计划是企业合规及第三方监督评估机制的入口和前提，没有有效的合规计划，能否启动合规整改活动就成了未知数，更别提适用合规不起诉了。然而合规计划并无固定的格式，实践中的合规计划内容、形式五花八门。对于律师来说，应当把制定有效合规计划作为规范办理合规业务的重点和关键。截至10月，联盛律师各办公室共办理刑事合规并做不起诉案件6件。笔者有幸参与了这些案件的讨论和部分案件的实操，因而在制定企业合规计划方面积累了一定的心得和经验。根据有关指导意见，合规计划的总体要求是要具有可行性、有效性和全面性。第三方组织应当对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查。

在刑事司法实践中，有一些刑事案件是由行政案件转换而来，这就必然涉及到刑事诉讼中行政执法证据的审查问题。《刑事诉讼法》第五十四条第二款规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料（以下称实物证据），在刑事诉讼中可以作为证据使用。“两高”司法解释中又对这一条款作了进一步明确规定。上述立法明确了行政执法机关收集的实物证据可以无需再次履行取证手续而直接进入刑事诉讼中，但这并不等于刑事辩护中无需对行政执法机关收集的实物证据加以审查。相反，在刑事诉讼中注重对行政执法证据的审查，往往会有意外的收获。笔者拟以一起典型的治安处罚转刑事案件为样本，对其中出现的行政执法证据在刑事诉讼中的审查加以分析，以期为刑事案件中的行政执法证据审查提供参考。一、基本案情犯罪嫌疑人李某系X市某内科诊所执业医师。2020年1月23日，X市公安局认定李某猥亵他人，对李某行政拘留15日，李某没有提起行政复议或诉讼。2020年5月6日，X市公安局决定对李某涉嫌强制猥亵案立案侦查。2020年7月25日，X市公安局将李某涉嫌强制猥亵案移送X市人民检察院审查起诉。起诉意见书认定：2020年1月21日和22日，被害人秦某（17周岁）因感冒前往犯罪嫌疑人李某执业的X市某内科诊所就医，诊疗过程中，李某利用听诊之机抚摸秦某乳房，涉嫌强制猥亵罪。随案移送的主要证据包括：1.犯罪嫌疑人李某的供述和辩解；2.被害人秦某的陈述；3.被害人秦某母亲和舅舅的证言；4.X市某内科诊所2020年1月21日和22日的监控视频录像（以下称视听资料）及制作和来源说明等。其中视听资料复制于李某猥亵他人的行政案件卷宗，行政案件卷宗中没有该视听资料的提取笔录或制作说明。二、争议观点第一种辩护观点认为，在案的言辞证据和视听资料能够相互印证，已经满足认定李某构成强制猥亵罪的证据要求。虽然视听资料提取过程中存在瑕疵，但是《刑事诉讼法》第五十四条已经明确规定行政执法证据可以在刑事诉讼中作为证据使用，况且办案机关已经提交了该视听资料源自于李某猥亵行政案的“情况说明”，对取证过程的瑕疵予以了补证，视听资料可以作为定案的根据。因此，建议做罪轻辩护。第二种辩护观点认为，《刑事诉讼法》第五十四条关于行政执法证据可以直接在刑事诉讼中作为证据使用的规定，只是解决了行政执法证据进入刑事诉讼的证据资格问题，相关行政执法证据的证据能力和证明力仍然需要根据刑事诉讼相关规定加以审查。根据最高院《关于适用的解释》第94条规定，视听资料制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的，不得作为定案的根据，本案办案机关的“情况说明”只是证明视听资料源自于李某猥亵行政案，并不是对视听资料制作、取得的时间、地点、方式等的证明或者合理解释，因此依法不得作为定案的根据。建议做证据不足的无罪辩护。三、可以作为证据使用的行政执法证据不可以直接作为定案依据笔者赞同第二种辩护观点。《刑事诉讼法》第五十四条第二款规定行政执法获取的实物证据“在刑事诉讼中可以作为证据使用”，解决的是行政执法证据进入刑事诉讼门槛的问题，是指这些证据具有进入刑事诉讼的资格，不需要刑事侦查机关再次履行取证手续。但这些证据能否作为定案的根据，还需要根据刑事的其他规定审查判断。最高院《关于适用的解释》第65条规定，“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据”。该条充分说明了行政执法证据在刑事诉讼领域“作为证据使用”和“作为定案根据”的区别，即可以作为刑事证据使用的行政执法证据，需要经过行政法和刑事诉讼法的双重检验后方可作为定案依据。四、本案的办理结果及进一步思考笔者向X市人民检察院提出了“公安机关在行政执法中收集视听资料时没有通知当事人到场，没有制作现场笔录，违反了《公安机关办理行政案件程序规定》第28、54、55条等的规定；视听资料且进入刑事诉讼程序后，公安机关未能对视听资料的制作、取得的时间、地点、方式等提供必要证明或者作出合理的解释。根据最高院《关于适用的解释》第94条之规定，不能作为定案根据，认定李某涉嫌强制猥亵罪的证据不足”的辩护意见。2020年9月9日X市人民检察院将案件退回X市公安局，X市公安局经过补充侦查再次移送审查起诉又被退回，2021年1月15日X市公安局对本案作出了撤销案件决定。通过本案的办理，笔者认为，就我国行政执法证据进入刑事诉讼的审查而言，行政机关执法获取的证据进入刑事诉讼要经过行政法和刑事诉讼法的双重检验。一是要审查该行政执法证据的取得是否属于符合行政法律、法规、司法解释和规章关于取证的规定。着重审查取证的合目的性、取证是否遵循法定程序、是否属于行政非法证据排除规则的适用范围。二是要审查该行政执法证据是否符合刑事证据立法的规定。最高院《关于适用的解释》中从取证主体、取证方式、取证程序等方面，对物证、书证、视听资料、电子数据审查和认定作了规定。《刑事诉讼法》及其司法解释中还规定了如非法证据排除规则、最佳证据规则、物证鉴真规则等证据规则。因此既要审查进入刑事诉讼中的行政执法证据是否符合刑事诉讼法及司法解释中的取证规范；也要审查行政执法证据是否符合刑事证据规则的规定。律

在建设工程领域内，以挂靠方式借用具有法定资质企业承揽工程，并由挂靠人担任项目经理的行为并不罕见。司法实践中，由于挂靠关系产生的问题屡见不鲜，不仅存在于民事领域，在刑事领域，如果挂靠项目经理未经被挂靠人同意违规使用项目资金，也可能被指控为挪用资金罪。笔者拟以一起典型的挂靠项目经理被指控挪用资金罪的案件为样本，并对其中所出现的争议问题进行梳理分析，以期对建筑工程行业中挂靠项目经理挪用资金行为的刑法评价提供参考。所谓挂靠项目经理是指建筑施工企业以外的人员，未与建筑施工企业签订劳动合同，但对外以建筑施工企业名义承接工程进行业务活动，建筑施工企业任命其为该工程的项目经理，该项目经理与建筑施工企业签订挂靠经营性质的内部承包合同。一、基本案情被告人管某以挂靠锦宇公司的方式取得了凉亭雅苑工程的实际承建权，双方约定，管某向锦宇公司缴纳200万元保证金及项目金额2%的管理费，工程由管某承建并担任项目经理。2015年9月，被告人管德武带领工人进场施工，至2017年5月工程完工60%，管某因资金无法周转，该项目停工。被告人管某在承建凉亭雅苑工程的过程中，先后多次通过其控制的许某1、管某1的银行账户挪用工程款项，用于偿还个人欠款及开支，共计263.52万元。此外，管某还挪用工程款项183.84万元用于其他开支。以上款项至案发尚未归还。二、争议观点第一种观点认为管某不构成挪用资金罪。在挂靠经营的模式下，挂靠项目经理并不能算是被挂靠企业的员工，不符合挪用资金罪的构成要件。从形式上看，被告人以承包经营方式担任建筑公司的项目经理及主管，符合公司的工作人员的主体身份特征，但从被告人与建筑公司是否存在劳动关系、内部承包协议所反映出的本质属性等综合分析，建筑公司实际上对工程项目并未投入任何资金，且在被告人挂靠施工期间，建筑公司也没有向其发放工资并缴纳相关社保费用。因此，被告人与建筑公司仅为临时性的挂靠关系，双方并不存在实质的劳动关系。第二种观点认为管某构成挪用资金罪。虽然管某未与锦宇公司签订劳动合同，但其所从事的组织施工建设的行为代表锦宇公司，其以锦宇公司项目部的名义所实施的采购，法律后果也是由锦宇公司承担。虽然管某挂靠锦宇公司，但鉴于管某对外经营的法律后果均归于锦宇公司的客观事实。锦宇公司将自已所有的生产资料交承包方进行经营管理，锦宇公司有权对生产经营情况进行监督检查，经营收益按照合同所确定的方式进行分配。故此，并不因管某未签订劳动合同而改变其与锦宇公司的上下级隶属关系。三、挂靠项目经理是否符合挪用资金罪的主体要件笔者认为，挂靠项目经理挪用被挂靠公司财产的行为，可以构成挪用资金罪。实践中，挂靠关系一般呈现如下形式：其一，挂靠人与被挂靠人直接签订挂靠协议，约定挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订施工合同进行挂靠，既不存在劳动关系，也没有内部承包协议；其二，挂靠人与被挂靠人建立形式上的劳动关系，或签订内部承包合同或目标考核责任书进行挂靠。如果项目经理采用第一种挂靠方式经营的，则一般不宜认定为挪用资金罪，而项目经理采用第二种挂靠方式的，则可以成为挪用资金犯罪的主体身份。如何区分项目经理与被挂靠公司签订的合同性质到底是“挂靠经营”协议还是“内部承包”协议，应该透过现象看本质，首先要看建筑公司有无提供必要的生产要素，如资金、场地、技术、设备等。“内部承包”协议的发包方必须提供必要的生产要素，如资金、场地、技术、设备等，而“挂靠经营”关系中的被挂靠者一般不提供必要的生产要素，大都只提供“牌子”。其次，要看双方经济上是否独立核算，自负盈亏，即施工过程中所造成的一切债权债务是否均由项目经理负责。挂靠经营项目经理一般在缴纳管理费后对工程自负盈亏，内部经济责任制承包人一般缴纳给建筑公司的是利润，亏损由公司负责。最后，要看建筑公司对项目部是否履行实质性的管理职责。挂靠关系中建筑公司只是收取管理费而不参与施工、工程财务、安全生产等管理，内部承包人要接受建筑公司的行政管理，形成一种隶属关系。

一、财产刑判项2021年1月26日，最高人民法院颁布了《关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称《2021刑诉法解释》），第536条明确提出：“审理减刑、假释案件，对罪犯积极履行刑事裁判涉财产部分、附带民事裁判确定的义务的，可以认定有悔改表现，在减刑、假释时从宽掌握；对确有履行能力而不履行或者不全部履行的，在减刑、假释时从严掌握。”《2021刑诉法解释》相较于《2012刑诉法解释》采用更为精炼的用词系因为2016年最高院颁布的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》（以下简称《2016法释第23号文》）首次对财产刑判项有了明确的规定。而《2021刑诉法解释》中的“刑事裁判涉财产部分、附带民事裁判确定的义务”与《2016法释第23号文》中的“财产刑判项”属于同一概念。目前，部分省市刑罚执行机关司法实践操作依据的《关于加强减刑、假释案件实质化审理的意见》（以下简称《两高两部意见》）中对财产刑的定义还是延续《2016法释第23号文》的。《2016法释第23号文》中提出财产刑判项的概念，是指“判决承担的附带民事赔偿义务判项，以及追缴、责令退赔、罚金、没收财产等判项。二、财产刑判项的履行《2021刑诉法解释》第四节“刑事裁判涉财产部分和附带民事裁判的执行”对财产刑判项的履行方法以及终身追责可能性给出了明确的依据。其中第五百二十二条：“刑事裁判涉财产部分和附带民事裁判应当由人民法院执行的，由第一审人民法院负责裁判执行的机构执行。”司法实践中，一审法院除了对财产刑判项已经查扣冻的财产进行执行，较少地会去进一步核实财产线索。而生效判决人员或者家属想要主动履行财产刑，法院的部分应当主动联系一审法官进行履行并保留相关凭证给予刑罚执行机关，以便减刑。另外，《2021刑诉法解释》第五百二十六条：“执行财产刑，应当参照被扶养人住所地政府公布的上年度当地居民最低生活费标准，保留被执行人及其所扶养人的生活必需费用。”笔者认为这既是对被执行人及其扶养人的保障性条款，在司法实践中也会与《2021刑诉法解释》第五百二十三条相结合作为财产刑判项未履行人员的终身追责依据，即使服刑已经完毕，依然会因为财产刑判项未履行而被查扣冻并被列入失信人员。这与早年的财产刑判项因为服刑完毕而不再追究的司法实践，将形成鲜明的对比。三、财产刑判项的不履行对减刑假释的司法实践影响司法实践中，鉴于监狱对减刑假释人员有严格的比例要求，而各级法院也在破解财产刑判项“执行难”各种问题，笔者结合实务情况提出如下可能会发生的影响：（一）影响减刑假释的申报工作受刑罚执行机关减刑假释人员在机关内比例的限制，个别刑罚执行机关会将财产刑判项履行情况作为减刑假释申报和筛选的依据，同等荣誉和奖惩条件下，财产刑判项已经履行完毕或部分履行的，会优先于财产刑判项未履行的人员。（二）确有悔改表现的重要依据司法实践中，刑罚执行机关曾一度依据《刑法》第七十八条，将服刑期间认真遵守监规、接受教育改造，作为确有悔改表现的重要依据。而减刑假释审判法院在审理减刑假释案件中，将财产刑判项的履行情况，作为确有悔改表现的重要依据。而“确有悔改表现”又是一般服刑人员减刑假释的必要条件，个别法院甚至认为缺乏法定的贫困裁定（《2021刑诉法解释》第五百二十三条），完全不履行财产刑的行为无法认定为“确有悔改表现”，即一刀切的认为不履行财产刑判项就否定减刑。但是值得欣慰的是《两高两部意见》将审理减刑假释案件中将财产刑判项的履行情况的重点放在了对罪犯履行财产性判项能力的严格审查上。罪犯未履行或者未全部履行财产性判项，但是具有（1）拒不交代赃款、赃物去向；（2）隐瞒、藏匿、转移财产；（3）有可供履行的财产拒不履行三种情形，同时无特殊原因狱内消费明显超出规定额度标准的，一般不认定罪犯确有悔改表现。综上，积极履行财产刑判项确实对服刑人员减刑、假释有较大帮助，但是法院也不再勉强服刑人员超出自身能力范围履行，更多的是对有能力而不履行的服刑人员进行严格审查。（三）刑期直接的限缩根据《2016法释第23号文》第三条第2款、第七条、第九条、第十一条、第二十七条的相关规定，司法实务中，对职务犯罪、破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪、组织(领导、参加、包庇、纵容)黑社会性质组织犯罪等罪犯

刑事实务中，网络支付结算型帮助行为是最为常见的网络帮助行为，但是，如何对电信诈骗等案件中网络支付结算帮助行为进行定性存在较大争议，导致司法实践中出现同案不同判的现象，刑期也是大相径庭，影响了刑事法律适用的统一性，冲击罪责刑相适应原则。本文以实务案例为例，根据当前法律规定和对相关罪名的分析，认为对该类行为应结合多个方面，根据各罪的犯罪构成要件，以违法性实质判断的刑法理念考察对具体法益的侵害，同时坚持罪责刑相适应原则，在个案中注重量刑的平衡，从而准确适用刑法。一、基本案情甲与乙是朋友关系，2021年中旬，乙要求甲加入乙的团队，帮助乙进行收款转账，并明确告知甲所收款转账为网络赌博资金，乙表示会以每月2万元的标准按月给甲结算工资，没有提成。甲遂按照乙的指示收款后转账到乙指定的银行账户。案发后，经公安机关侦查，乙的团队所收款转账资金实为电信诈骗资金（100万）、网络赌博资金和无法查明性质的资金，其中，一笔20万元诈骗资金由他人直接转入乙所提供的银行卡账户。经查，甲在按乙安排转账的1个月期间，收款转账金额共计4亿余元（资金性质均未查清），非法获利人民币2万元。二、分歧意见该案中，对某甲的行为如何认定主要存在两种意见：第一种意见认为，甲为谋取固定的好处费，明知是赌博犯罪所得而为乙收款转账，情节严重，符合掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪犯罪构成要件，某甲的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。第二种意见认为，甲明知乙可能实施信息网络犯罪活动，客观上实施了提供支付结算的收款转账等帮助行为，但是根据认知时间、资金性质等因素区分适用于共同犯罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，综合认定为帮助信息网络犯罪活动罪。三、观点分析笔者认为，对甲的行为应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪。理由如下。其一，从构成要件出发，考察甲的主观认知、认知时间和客观上资金的性质。行为人甲在参与转账前，即被告知是网络赌博资金，甲对此深信不疑，虽然所转账中有诈骗资金，但其对此并不明知也不可能明知。且实际上，甲所转移的资金均为尚未查清性质的资金。甲对资金性质的“明知”产生于犯罪实施之前或实施中；而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪要求“明知”产生于网络犯罪实施完毕且获得了犯罪所得及其收益之后，且根据其作用也无法认定为共同犯罪。同时，掩隐罪的犯罪对象是“犯罪所得”，即“通过犯罪直接得到的赃款、赃物”。理论上，犯罪所得可区分来源，将产生犯罪所得的犯罪分为取得利益型犯罪和经营利益型犯罪。取得利益型犯罪中，比如诈骗类犯罪，行为人以非法占有为目的，此时其诈骗的资金全部属于犯罪所得。而在经营利益型犯罪中，没有实际的被害人，如赌博罪，行为人收取的手续费、佣金属于犯罪所得，而转移的钱款属于赌资，不属于取得利益型的犯罪所得。因此，可分析上游犯罪违法所得的属性，例如赌资，属于没有被害人的经营利益型犯罪，不是典型的犯罪所得，转移赌资等资金，应当排除掩饰、隐瞒犯罪所得罪的适用。其二，坚守刑法理论，考察帮助行为的实施方式和帮助阶段。掩隐罪的行为是事后的帮助行为，只有在犯罪既遂后通过窝藏、转移等方法掩饰、隐瞒犯罪所得的，才构成该罪，而在犯罪既遂之前的帮助行为不构成该罪，因此区分两罪的一个重要前提是明确诈骗犯罪既遂形态的标准。对此，《刑事审判参考》第649号詹群忠等诈骗案，已有明确的裁判，裁判认为，对于犯罪既遂标准采失控+控制说，理由：银行卡的户名不属于被告人，不能通过银行卡挂失等合法途径恢复对该银行卡的控制。诈骗犯罪是结果犯，“骗”是方法，“取”是结果，当钱款被冻结，行为人无法实际占有和支配，如仍认定为犯罪既遂，动辄判处十年以上的刑罚，与罪刑相适应的原则相悖。本案中，一部分诈骗资金由被害人银行卡直接转入乙所提供的银行卡，因此，诈骗行为属于犯罪状态正在进行中，转账则是属于犯罪中的帮助行为，并非犯罪既遂后的转移资金，当资金从张磊卡中转移完成之后，诈骗犯罪分子才得到诈骗资金，才属于诈骗的犯罪既遂。其三，根据逻辑经验，考察帮助人与被帮助人的密切程度。帮信罪或掩隐罪中，帮助者对于被帮助犯罪的认识程度、联系的紧密程度是有区别的。在帮信罪中，帮助者只要对犯罪有模糊的、概括的认识即可，甚至是认识到行为的违法性即可，并不需要对犯罪的类型、犯罪的具体过程有明确的认识。且，帮助者与被帮助者之间一般联系松散，还可能间隔多个犯罪人。而掩隐罪中两者的联系通常要更为密切，因为，掩隐罪中帮助者经手大量钱款，有时需具备一定的信任关系，甚至形成一种“交易习惯”，帮助者对于赃款的性质认识也更明确。而甲仅是作为打工人员领取劳动报酬，与最终的被帮助者之间显然只具有松散联系，对上游行为、钱款性质并不明知，与被帮助者关系松散。其四，违法性实质判断，考察帮助行为侵害的法益类型及程度。帮信罪和掩隐罪所保护的法益不同。帮信罪属于刑法第六章妨害社会管理秩序罪的扰乱公共秩序罪一节中，帮助者一般提供银行卡、电话卡等，主要违反国家关于银行卡、账户等管理规定，本罪主要保护的法益是社会公共秩序；掩隐罪一般是犯罪既遂后，就赃款多次转账，拆分转款，阻碍司法调查，致使资金顺利转移，同时，根据张明楷教授观点：“掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的“转移”，应达到足以妨害司法机关追缴赃物的程度。甲频繁转移赌资的行为，主要是侵犯银行账户管理秩序法益，且，从固定账户转向固定账户的转账行为，在实质上，因为流水明显，数额固定，难以认定达到了“足以妨害司法机关追缴赃物”的程度。因此，难以认定其主要侵害掩隐罪保护的法益。其五，正确适用相关司法解释。当前，关于涉及网络支付结算如何定性的司法解释较多。《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第五款规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第312条第1款的规定，以掩隐罪追究刑事责任。《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第十一规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现，符合刑法第312条第1款规定的，以掩隐罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外。（一）多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等，帮助他人转账、套现、取现的。上述两个意见均是关于电信诈骗犯罪的司法解释，上述条款非常明确的规定了，适用该条款，首先要“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益”，那么，如果不知道是电信网络诈骗犯罪所得或实际的涉案资金中没有诈骗款项，则不应当适用该司法解释。《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第287条之二第1款规定的“情节严重”......。《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》中认为，“从实践的情况看,网络犯罪大多是为了直接或者间接获取经济利益。由于网络自身的特点,网络犯罪行为人要最终获得犯罪收益,往往需要借助第三方支付等各种网络支付结算服务提供者,以完成收款、转帐、取现等活动。实践中甚至有一些人员,专门为网络诈骗集团提供收付款、转帐、结算、现金提取服务等帮助。《刑法修正案(九)》增加对为他人利用信息网络实施犯罪提供“支付结算帮助”的规定,就是针对这种情况,这一规定有利于切断网络犯罪的资金流动。”因此，从立法目的看，该罪的设立是为了独立评价该帮助行为，防止共同犯罪无法打击犯罪的情况下弥补处罚漏洞，本案中，综合全案来看，对甲以帮信罪定罪，完全地符合帮信罪的立法本意。虽然目前帮信罪案件数量大，涉案人数多，但这正是当前犯罪的客观实际情况，并不能因此故意曲解或故意避免认定该罪。其六，坚持罪责刑相适应原则。如果适用掩隐罪，将造成本案的量刑不均衡，导致量刑上的矛盾、失衡。根据刑法规定，赌博罪的最高刑是三年以下有期徒刑；开设赌场罪的最高刑期是十年以下；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪最高量刑是七年以下。本案中甲认为资金为赌博资金。根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第303第2款的规定处罚：

USDT（泰达币）作为虚拟货币中的“稳定币”，宣称能保证价格在其所对标的法币价格上下小幅波动，从而在价格剧烈波动的数字货币市场中发挥资金避险、交易中介、支付结算等功能，因此近年来受到追捧。根据公安部发布官方信息，目前传统的三方支付、对公账户洗钱占比已减少，大量犯罪利用跑分平台+虚拟货币进行洗钱，尤其是利用USDT（泰达币）危害最为严重。与此同时，针对泰达币的诈骗、盗窃等侵财案件也与日俱增。我们结合亲办案件，从辩护角度谈谈此类案件的几点办案思路。一、从虚拟货币性质分析，是否属于刑法意义上的“公私财物”、符合诈骗罪、盗窃罪的构成要件，应否定性为“非法获取计算机信息系统数据罪”。诈骗罪、盗窃罪的最高法定刑为无期徒刑，非法获取计算机信息系统数据罪的最高法定刑为七年，量刑明显较轻，此为该类案件重点辩护方向，观点如下;1、泰达币作为一种特定的虚拟商品，与金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在明显差别，将其解释为刑法意义上的“公私财物”，超出了司法解释的权限，将诈骗泰达币认定为诈骗罪有违罪刑法定原则。2、根据我国民法总则第127条“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”等内容标志数据、网络虚拟财产正式进入民法调整和保护的范围，泰达币是依据特定的算法通过大量的计算产生，实质上是动态的数据组合，其法律属性是计算机信息系统数据，依法属于刑法“非法获取计算机信息系统数据罪”所保护的对象。3、我国刑法规定的非法获取计算机信息系统数据罪是指非法获取他人计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据的行为，“获取”包括从他人计算机信息系统中窃取，如直接侵入他人计算机信息系统中，秘密窃取他人存储的数据，也包括从他人计算机信息系统中骗取，如采用建立假冒网站、发送钓鱼链接等其他技术手段，在受骗者登录时，要求用户输入数据信息等；其中的“其他技术手段”是指“侵入”之外的其他犯罪手段，具有兜底性，囊括所有可采用的技术手段。笔者承办的浙江某案中，被告人通过Skype发出其收购泰达币的虚假信息而取得被害人的信任，被害人因此将泰达币转入其指定的虚拟币钱包，但被告人在Skype上失联等手段，导致被害人无法即时对其进行追踪，该手段行为利用了Skype作为即时通讯应用程序所具有的远程性、非接触性等技术特点，来实现其即能非法获取泰达币又能“隐身”的目的，此效果类似于以上所述的“从他人计算机信息系统中骗取”，属于非法获取计算机信息系统数据罪的“其他技术手段”范畴。同类司法观点可参考（2019）浙0304刑初229号与（2019）浙03刑终1117号判决。二、虚拟货币的价值和价格认定存在诸多难点，从价格鉴定方式和认定规则角度寻找有利辩护观点。司法实践中，此类案件一般采取以下几种方式认定犯罪数额。一是委托专业的鉴定机构进行鉴定；二是市场实时交易价，按照市场价格进行认定，但鲜有判例明示计算依据；三是销赃价，按照销赃数额进行认定。通常而言，实际销赃价多低于司法鉴定价格和市场事实交易价格，且部分案件中，行为人并未进行销赃变现，因此论证按照销赃价格作为涉案金额认定标准是重要的辩护方向，观点如下：1、2021年9月最高法、最高检、央行等十部委《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（下称《通知》）明确了任何虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动，包括境外交易所通过互联网向我国境内居民提供的服务。不同于以往关于虚拟货币的政策文件更多以“公告”形式向公众进行告知，本次则是“通知”的性质，针对十部委各级行政部门的内部通知。同时，最高法、最高检的加入，也说明国家对于虚拟货币的打击即将从以往的执法角度，向司法角度倾斜。《通知》对“禁止虚拟货币相关业务活动”进行了列举和界定，主要包括：（1）开展法定货币和虚拟货币兑换业务；（2）开展虚拟货币之间的兑换业务；（3）作为中央交易对手买卖虚拟货币；（4）为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务；（5）代币发行融资（ICO）；（6）虚拟货币衍生品交易等。此前的《中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部等关于防范代币发行融资风险的公告》也规定“任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、‘虚拟货币’相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或‘虚拟货币’，不得为代币或‘虚拟货币’提供定价、信息中介等服务”。虚拟货币被定性为有价值无价格的虚拟商品。因此，虚拟货币盗窃、诈骗案件中，应当根据虚拟货币实际兑换的价格予以认定。行为人在窃取、骗取虚拟货币以后，一般会兑换其他虚拟货币或者法定货币，进行销赃。不同于法定货币作为财产易混同，虚拟货币具有追溯性，所有货币交易记录均公开在P2P网络架构中储存，可以根据交易记录调查行为人将虚拟货币销赃的价格，即销赃价格。（参考（2020）沪0106刑初551号、（2021）沪02刑终197号判决）。同时，虚拟货币的宽幅涨跌导致以任何一天为基准日计算虚拟货币兑换法定货币的“汇率”也是不公平的，此类案件依法不能按照市场实时交易价进行认定，司法机关亦不能针对虚拟货币的价值进行任何形式价格鉴定。但部分地方仍存在上述问题，笔者承办的江苏某案中，公诉方未提供任何形式的价格鉴定，仅仅在境外某交易网站截取案发时该虚拟货币交易价格，作为价格认定依据，这也为辩护提供了空间。2、按照销赃数额进行认定的法律依据。一些案件中，行为人从未将涉案的虚拟货币未兑换成任何法定货币，仍属于计算机数据状态，笔者认为此情形下，其价格认定可以参照相关《司法解释》中犯罪对象为“通信线路”、“电信码号”、“无有效价格证明的文物”的认定方法。

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所谓刑事控告就是被害人或者被害单位就其人身或者财产权利遭受不法侵害的事实情况以及犯罪嫌疑人的相关情况，向公安机关、人民检察院、人民法院揭露或告发，要求司法机关依法追究犯罪嫌疑人刑事责任的一种诉讼行为。一、刑事控告的特点1、刑事控告很常见现行《刑法》四百八十三条罪名，涵盖了方方面面的社会问题，律师在办理合同纠纷、借贷纠纷、知识产权纠纷、公司企业有关纠纷以及执行案件等各类业务过程中，都会遇到刑民交叉的问题，因此，刑事控告业务触角极广。其中，刑事控告业务中最常见的就是诈骗类犯罪和职务类犯罪。2、刑事控告有难度刑事控告说容易很容易，说难也难。说容易，是因为刑事控告区别于一般的诉讼案件，需要经历搜集证据、申请立案、举证质证、法庭辩论、保全执行等等一个漫长复杂的过程。它也区别于一般的刑事辩护，需要会见、申请变更强制措施、阅卷、出具法律意见、出庭辩护等等一系列艰辛的工作。刑事控告更多的工作在于争取侦查机关启动调查，一旦成功启动以后，查明事实真相、调取案件证据的工作基本都由侦查机关办案人员完成，律师的工作量大大减轻，在这个层面来看刑事控告很容易。但是，如果是普通的，没有争议的刑事案件，当事人完全可以自行向侦查机关提起控告，侦查机关也没有理由不接受，在这种情况下，律师的作用不大，没有什么存在的价值，所以一般需要律师介入的案件，往往就是有争议，刑民边界较为模糊的案件，有的当事人来找到律师的时候，可能自己已经向侦查机关控告被拒绝过了，所以从这个层面来说，律师办理刑事控告业务还是很有挑战性的。3、刑事控告很重要我们都知道，刑法是处罚最严厉的法律，公检法有这样一句话，叫做“你办的不仅是案子，更是别人的人生”，这句话很形象地表达了，刑罚处罚对于一个人，甚至对于一个家庭、多个家庭的影响之大，这是对于被控告人来说的，对于控告人来说，也同样关涉甚大，我们中国是人情社会，几千年来受儒家文化的熏陶，中国人讲究“凡是留一线，日后好相见”，如果不是切身利益受损，一般不会轻易选择将曾经的“生意伙伴”、“员工”、“朋友”等等这些熟人送进监狱，所以，律师一旦代理了刑事控告业务，也就承担了帮当事人争取重大利益的责任。4、刑事控告很有效大部分律师都有这样的感受，就是办理民事诉讼案件很难，一是举证难，很多当事人法律意识薄弱，不注意保存证据，导致发生争议时，拿不出有利证据，最后因举证不能而败诉；二是执行难，赢了一纸判决，执行不到财产；三是时间长，一个诉讼，短则几月，长则几年，耗费了当事人和代理律师大量的时间和精力，效果还未必好。而刑事侦查手段则像一剂猛药，时间短、见效快，公权力一旦介入，很多难题在短时间内也许就能迎刃而解。因此，很多当事人也深谙此道，知道通过民事诉讼手段达不到自己的目的，就会有意识地提起刑事控告。二、控告前的准备工作1、厘清法律关系，迅速识别罪名一般来说，需要律师参与的刑事控告，要么是涉及重大利益，要么关系错综复杂，通俗点说，就是当事人他觉得自己搞不定了，所以才会请律师。那么，律师能否在与当事人简短的接触交流中，迅速厘清法律关系，并且在大脑中检索出可能涉及的刑法罪名，并精准匹配，这个就非常考验律师的法律功底和实务经验了，“刑事控告”它不仅仅需要我们律师对某个法律问题或者某个罪名有多深的见解，它更需要的是如何运用法律解决实际问题的能力。对于“非法律人士”的当事人来说，权益遭到侵害后，他大多是凭着朴素的情感和是非观看待问题的，当然，他在找我们之前，可能已经有过咨询或者自己学习了解过了，但他所了解的可能是凌乱的、碎片式的信息，这就需要我们律师在接待的过程中，帮助他迅速理顺相关的法律关系，并提出切实可行的解决方案，如果确实涉及刑事犯罪，涉及哪种罪名？或者哪几种罪名？应该如何选择罪名？如果提起刑事控告，可能会有何种走向？会达到什么样的效果等等，分析的专业性是决定他是否信任并委托我们办理该业务的重要因素。2、反复拷问当事人，排除合理怀疑大家在接案过程中，都会有这样的感受，就是很多当事人在与律师交流过程中，并不会告知全部真相，我分析这里面有多种可能，一种可能是因为他不懂，不知道什么是重要的信息，他只说他关心的，这就需要律师去发问、去引导；另一种可能是他不信任律师，不敢将全部情况一一相告；还有一种可能是他心里有自己的小算盘，他只是到律师这套个话、探个底；当然，我认为最重要的原因，还是因为他是利益相关人，罗翔老师在《刑法学讲义》这本书上有这样一句话，“人们很容易在自己所看重的事情上附加不着边际的价值”，他的角色导致他提供的信息一定会或多或少地偏向自己，挑对自己有利的话说。我们作为律师，是为客户服务的，要为客户排忧解难，刑事控告不同于审查证据和论述事实，它作为一种诉讼手段，天然就带有目标性，所以一定会带有主张，所以我们没必要过于中立，因为这是司法机关的义务，但是我觉得我们还是要保持必要的客观和理性，不能为了接案而盲目迎合当事人。如果我们不去深入了解事情的来龙去脉，不能厘清背后错综复杂的关系，在提起控告时，不仅不能说服侦查机关，在被办案人员问到具体细节或者提出质疑时，特别是一些明显违背商业规则、交易习惯和正常人思维模式的情况，因不能作出合理解答而导致控告被驳回，反而会陷入尴尬境地，既显得不专业，还可能被当事人诟病。3、准备控告材料、凸显律师价值有的律师带着当事人到公安机关控告，就带张嘴，一份书面的《刑事控告书》都没有，我认为这不妥，一是因为《刑事控告书》是对案件事实的整理归纳，方便侦查机关了解客观事实和法律关系，另一方面也是律师工作的具象化，避免有些案件立案后取得了较好的效果，当事人事后就认为律师就陪着报了个案，没起啥作用。对于刑辩律师而言，法律意见就是律师的脸面，俗话说：“行家一出手，便知有没有。”一个律师的专业水准如何，往往从他的法律意见就可窥探大概。而刑事控告材料相比与一般的法律意见来说，难度更大，为什么这么说，因为我们在刑事辩护过程中，律师提的法律意见有的被采纳，有的不被采纳，即使有些意见不被采纳，对案件的性质和方向不大会有立竿见影的影响，只是大小多少的问题，而控告材料能否说服侦查机关，这决定了是否能够启动侦查程序，启动不了就等于失败，这是有和无的问题。那么，我们应该如何准备控告材料呢？本人以近期代理的一起刑事控告案件为例，跟大家进行分享：我们代理的是一家化工品贸易企业，与浙江一家石油贸易公司签订了《油品购销合同》，约定由我方代理的化工品贸易企业向浙江公司采购500吨柴油，合同签订之日支付30%定金，下计划前支付全部货款，浙江公司须在约定日期交付全部货物。在合同履行过程中，我方企业支付了定金，并在反复与对方确认“有货”、“已下计划”、“船已靠码头准备卸货”的承诺后，我方支付了全部货款，但我方前往指定仓库提货时才知道，该仓库并无货物，经过反复交涉，对方仅返还了部分零头，剩余300万元货款拒不退还。我们了解到，在我们代理该案之前，该企业负责人已经自行向公安机关提起过控告，公安机关判断为合同纠纷，即使有嫌疑，管辖也有问题，建议走民事诉讼途径或者向有管辖权的公安机关控告，故未予受理。我们审阅了控告材料，并细致询问了情况后，认为前次控告准备极不充分，未能说服公安机关并不奇怪。主要问题：（1）刑事控告书仅一页半，且逻辑混乱、表述不清，存在多处错误，其中正文第二行就出现致命错误，完全照搬合同上写的合同签订地：苏州市，既然合同签订地和履行地（交货地）都不在控告地公安机关辖区，控告地公安认为无管辖权也合情合理。我们经过询问经办人，得知该合同系对方提供的格式文本，合同签订地并不在苏州，实际是采取了网上扫描双签方式，我方签订地点就在本公司，也就是控告地公安机关，我方汇款地也在控告地所在银行，控告地公安机关完全有管辖权！另外，从该篇刑事控告书表达的内容来看，未能详细阐述认为是合同诈骗的理由，确实十分像是合同纠纷。（2）所提供的微信截屏等书证也是零零散散，证明目的不明。譬如：对方出具的还款承诺书，这个作为证据提供不知是想证明什么？还款承诺在民事诉讼中可以起到确认债权债务关系的作用，但是在刑事控告中可能会成为排除诈骗故意的重要因素。我们经过细致询问和梳理分析，并告知了当事人刑事控告的相关风险后，当事人仍然决定要刑事控告，我们随即开展了如下工作：（1）重新起草了刑事控告书，首先在控告书中，明确了管辖权的问题，另外围绕合同诈骗罪的构成要件，对该案进行了详细阐述，将对方在微信聊天中的虚假承诺一一摘录，说明存在虚构事实、隐瞒真相的行为。司法实践中，合同欺诈与合同诈骗本就界限不清，难以区分，而公安机关办理的合同诈骗案件中，成案率也较低，其中最难以证明的就是主观故意和履约能力：①针对履约能力问题，我们提出，对方浙江公司及实际控制人名下的其他企业有多个被执行案件，说明已债务缠身，欠缺履约能力。②针对主观故意问题，我们经过研判，发现对方浙江公司曾于2019年与舟山一家公司交易过程中，被舟山公司骗取了大额货款，民事诉讼后经过几次执行均未能执行到资产，手段与本案如出一辙，我们有理由相信，浙江公司在陷入经济困境的情况下，如法炮制舟山公司的行为，主观上具有非法占有的故意。因此我们在控告书上写道：“我们客观、审慎地认为，该公司并非一成立便以诈骗钱财为主要目的，起初也是希望通过合法经营赚取利润的，在经营过程中，因各种原因导致经营困难后才萌生的非法占有的故意”。这种即能清楚表达观点，又不刻意“带节奏”的表述方式获得了侦查机关的认可。③针对社会危害性，我们提出，该行为不仅损害我公司合法权益，更损害了交易安全，严重破化了社会主义市场经济秩序，如果不加以惩处，必会有更多单位和个人效防，特别是在当前波诡云谲的国内国际形势下，企业经营本就举步维艰，这种行为对市场经济的危害极大，值得刑罚处罚。（2）调整部分证据，并按照不同证明目的重新排列，制作证据目录清单。去掉了《还款承诺书》，我们认为该承诺是“缓兵之计”，是对方在被我方告知将要采取法律行动时，应急之下出具的，不是对方真实意思表达，实际上也确实无履行承诺的意思和能力。（3）将我方掌握的其他线索，以及我方认为该案需要调取的重点证据进行了整理，制作《取证线索及建议》，以供公安机关取证参考，减轻其工作负担。当我们重新提起控告，递交控告材料后，公安机关经过审核，认可我方观点，同意受理调查。4、选定合适的控告部门这个问题主要是考虑两个方面：一个是管辖权，另一个是便于沟通。毫无疑问，有管辖权是侦查机关受理案件的前提，在几个侦查机关都有管辖权的情况下，就涉及到选择向哪个部门控告的问题，这个时候我们律师就要帮助当事人作出分析和判断，判断的依据我认为主要是哪个侦查机关管辖更利于案件的办理？与哪个侦查机关沟通更加便捷、顺畅？哪个侦查机关办案效率相对更高等等。5、明确告知风险前些年，本人还在公安工作时，就办理过这样一起案件，控告人是一家生产消防泡沫液的企业，注册了自己的商标，行业内较有名气，被控告人也是当地一家生产消防泡沫液的企业，在销售过程中冒用了控告人的商标，控告人以假冒注册商标向公安部门提出控告，公安经过调查发现，被控告人的生产工艺、使用的商标标贴等均来自于控告单位内部，这是一起典型的“内外勾结型”案例，最终控告单位的一名销售经理和一名业务员也被刑事拘留，最后被追究刑事责任，那名销售经理还是控告人的女婿，业务员也是跟着控告人十多年的老员工，掌握公司很多的商业机密，这起案件最后两败俱伤，控告单位的利益也严重受损，真可谓“杀敌一千，自损八百”。国家机器一旦转动，就不可能轻易停下，刑事调查过程中会有各种情况出现，我举这个例子，就是想说，我们律师在与当事人分析案情时，应当向其充分提示可能存在的风险，即使当事人对你有所隐瞒，但他一定会对你提示的风险进行评估，这样的话，即使将来出现一些意料之外的情况，他也不会责怪律师。三、刑事控告后的走向因为现实中刑事控告直接面向的绝大多数都是公安机关，我们就以公安机关为例，公安机关接受控告，与接受报案、举报等形式相同，首先会就

据报道，2022年5月10日，四川省南充市顺庆区人民法院公开开庭审理了一起“疫情期间妨害传染病防治罪”案件，原某医院院长李某、副院长王某某均被判处有期徒刑一年。本案判决后，迅速引发社会热议，疫情期间如何对病患进行治疗成为热门话题；人们更担心，本案将成为又一个“彭宇案件”，使医生们以后不敢及时有效治疗病患，对民众将会造成不应有的“恶例”。先来回顾一下本案的基本情况：李某为某大学校医院院长，王某某为南充市某医院神经内科退休专家医生，受聘为该校医院副院长。2020年1月22日，校医院学习了两天前顺庆区卫健局刚召开的新冠肺炎防控工作会议精神，并规定在新冠肺炎疫情暴发期间校医院不收治发热病人，如有发热病人由李某安排协调转诊治疗。当晚，李某、王某某并未执行防控工作会议精神的规定，收治了发热病人苟某某（王某某的妻弟）进入校医院进行治疗。患者入院时体温38.3℃，医生诊断为扁桃体发炎。值班护士将该情况向护士长进行了汇报，认为患者存在新冠肺炎感染的可能，建议不收治。护士长及时将相关情况报告院长李某，李某在向王某某询问后得知患者肺部病变不典型，应该不是新冠肺炎，便同意患者入院治疗。1月28日，苟某某妻子贾某某因间质肺炎到校医院治疗。在此期间，医护人员曾多次向以上二位校医院领导反映不应收治二位病人，均遭拒绝。后苟贾夫妻二人到南充市中心医院做咽拭子检查，苟某某呈阳性被确诊“新冠”。贾某某被排除新冠肺炎，解除隔离并出院。这致使校医院18名医护人员被隔离，多名家属及不特定人员存在感染风险。另外，相关报道还披露了本案的“违法事实”：一是疫情期间该院在未被属地卫生健康部门指定为发热门诊设置医院的情况下，擅自开展发热病人的诊疗活动；二是医院超出许可服务对象范围，收治非本校职工就诊；三是副院长王某某，因与患者有亲属关系，要求医务人员违规收治发热病人；四是院长李某明知本院不能收治发热病人，擅自同意收治发热病人；五是该院内科主任陈某某、执业医师侯某某未坚持不能收治发热病人原则；六是该院对新型冠状病毒感染的肺炎防控知识培训不到位；七是该院病历书写不规范；八是该院在当前疫情形势严峻之际，擅自收治患者苟某某、贾某某的行为，引发可能传播传染病的重大风险，学校主要负责人、分管负责人管理不严，存在失职。患者苟某某不配合流行病学调查，多次否认与疫区人员接触史。很多网民在议论本案时，将本案与多年前的“彭宇案”进行对比，意指做好人好事反而会承担不必要的责任，从而影响大家做好事，对职业责任及社会责任、社会道德观都是一种损害，最终损害的是社会大众及每个人的利益。彭宇案简要回顾：该案是2006年末发生在南京的一起引起极大争议的民事诉讼案。对彭宇是否确实碰倒了老人，因至今尚未其他更多公开信息，故不予评述。当时引起诟病的，主要是原一审判决中认定

条等规定以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，妨害作证罪等犯罪定罪处罚。2、最高人民法院《虚假诉讼罪具体适用中的两个问题》（《人民法院报》2019.9.12）对于在实施“部分篡改型”行为过程中

淮安：淮安市清江浦区金融中心B5座8楼电话：（0517）83807799宿迁：宿迁市湖滨新区软件与服务外包产业园（保险小镇）知新楼5层

案例行为人在无危险废物处置资质的情况下，收购危险废物并进行加工再利用，2020年初，行为人收购废甲醇溶剂（经鉴定属危险废物）数十吨，储存于密封铁罐内（若长期不使用会产生安全隐患，造成罐子腐蚀、溶剂泄露），在行为人打算按照以往进行加工利用前，即被公安机关查处。主要问题一、处置废甲醇溶剂的行为是否构成污染环境罪二、如果构成污染环境罪，本案属犯罪既遂还是犯罪未遂分析意见第一，本案是否构成污染环境犯罪的问题分析刑法第338条规定，违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，构成污染环境罪。最高法、最高检《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第一条规定，“非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上”属于“严重污染环境”。在该条款的理解中，非法排放、倾倒危险废物因行为和危害后果均明显，无争议，但是对于非法处置危险废物污染环境的认定，即本案中的情形认定，具有一定争议。一种观点认为，本案因没有导致任何污染结果的发生，不构成污染环境罪。根据《解释》第十六条规定，无危险废物经营许可证，以营利为目的，从危险废物中提取物质作为原材料或者燃料，并具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的行为，应当认定为“非法处置危险废物”。根据该条款，认定非法处置危险废物必须具备两个要件：一是无危险废物经营许可证而进行经营；二是在处置危险废物过程中有超标排放污染物、非法倾倒污染物等造成环境污染的行为。本案中，行为人以营利为目的，在无经营许可的情况下收购、储存危险废物，符合非法处置危险废物的第一个要件，但是否符合第二个要件需要进一步甄别，本案中，危险废物储存于密封铁罐内，虽在进一步的处置中或长期不使用的情况下可能造成污染环境的情形，但因公安机关及时查处而防止危害结果的发生，即没有导致任何污染环境结果的发生。因此，此种情形无法满足“非法处置危险废物”的构成要件。另一种观点认为，

《刑法修正案(十一)》对销售假冒注册商标的商品罪改动的幅度较大。一是在量刑方面明显提高了法定刑，加大了知识产权犯罪打击力度。如取消“拘役刑”，并将法定最高刑由原来的七年改为十年；二是将该罪状下“销售金额较大的”修改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”。关于销售假冒注册商标的商品罪，笔者结合办案实际谈以下几点辩护思路：1.当事人的主观状态是否为“明知”根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：(一)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；(二)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；(三)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；(四)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。是否“明知”是区别罪与非罪的关键要点，在个案中需根据客观情况综合判断。（1）以明显低于市场价格进行交易根据《合同法解释（二）》第十九条，“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价”（因民法典颁布合同法解释不再适用，但仍有参考作用）。行为人以明显低于市场价格交易涉案商品，如果行为人已经多次或长时间以该低价交易，以常理推断其主观状态上为“明知”。（2）根据上下游接触人员或交易情况判断“明知”本罪只惩罚销售犯，存在上下游犯罪的情况可以从其上游供应商或者下游销售方入手，如商品生产者和销售者之间的意思联络情况、对假冒违法性的认知程度、交易时间、交易次数等。上游人员明知自己正在假冒注册商标或销售假冒注册商标的商品，如果存在多笔、长时间的交易情况或上下游人员之间认识时间很长，那么再根据主客观相一致的原则推断，下游人员也明知是假冒注册商标行为或销售假冒注册商标的商品行为；反之，如果交易仅一次，或交易中意思联络很少，客观情况下很难推断行为人是否明知其行为违法，可以有利于被告人的原则下，从行为人“并非明知”入手辩护。（3）商品运输、商品包装是否隐蔽行为人没有明确意思表示其知晓涉案产品是假冒注册商标的产品，但其对产品包装极其严密或在“非正常时间”运输产品。那么以常理逻辑推断，行为人“明知”的可能性较大，当然还要综合案件其他证据、情节加以评判。2.是否在同一种商品上使用或者在外观上十分近似的商品上使用假冒的注册商标根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条，“同一种商品”是指名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。此时辩护应着重于涉案商品的外观是否足以区别于拥有注册商标权的商品。第一，商品的本身（外观）。很多拥有注册商标的商品在其外观上均有其独特的外观、包装。常见的商品如贵州飞天茅台酒、星巴克“STARBUCKS”咖啡等。第二，附着于商品之上的注册商标本身。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条规定，“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。对公众是否产生误导应围绕以一般人的注意力，是否会混淆注册商标与涉案商标。典型案例：茶颜悦色与茶颜观色3.关于注册商标的鉴定在办理注册商标类刑事案件时，对涉案商标是否为注册商标的鉴定尤为重要。对于鉴定意见的质证可从两方面入手：一是鉴定意见的形式；二是鉴定意见的实质。比如鉴定主体的适格；鉴定机构的资质；鉴定的程序是否合法；鉴定意见与其他证据是否矛盾；鉴定意见的真实性；鉴定意见的样本、检材是否真实、可靠；鉴定对象与送检材料是否一致等。4.商品是否已经销售——区分既未遂对于本罪的既未遂法律有明文规定。销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（1）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；（2）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。商品是否已经销售笔者认为可以参照商品是否已经交付来进行辩护。刑修十一修改后将“违法所得”作为定罪量刑的标准，那么对于还未销售的商品价值应予扣除。5.能否认定为单位犯罪及所起作用笔者办理过的一个案例，某酒吧采购主管采购明知是假冒注册商标的酒品，购入后以酒吧正规入库手续将涉案酒品入库，并报其直接上司即酒吧的实际控制人知晓，酒吧实控人默认该进货渠道。在该案中，能否认定为单位犯罪，取决于酒吧的实控人对于销售假冒注册商标的商品是否明知以及能否体现为单位的意志、所得收入是否由单位控制、所有。个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，不以单位犯罪论。典型案例：检例第98号：邓秋城、双善食品（厦门）有限公司等销售假冒注册商标的商品案

近年来，信息网络犯罪呈高发多发态势，严重危害了国家安全、社会管理、网络秩序以及人民群众的合法权益，国家加大了打击和处罚力度。与电信网络犯罪紧密相连的帮助转移支付赃款赃物等行为，也成为严厉打击和惩处的对象，为此国家部署开展了“断卡”行动。司法实践中如何准确界定帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，如何精准定罪量刑，笔者将以“两卡”犯罪为例，简要进行分析。案例：孙某某明知他人实施网络诈骗犯罪活动，仍办理、收购4张银行卡，被他人用于支付结算资金300万元，其中支付结算被骗资金483406元，获利1700元，帮助转移赃款50000元；黄某某明知张某某（另案处理）利用银行卡账户从事网络诈骗犯罪活动，仍提供3张银行卡，并帮助张某某收取转移款项1980000元，其中转移被骗资金137882元，非法获利10399.36元；王某某明知他人实施网络诈骗犯罪活动，仍按照孙某某指使，办理2张银行卡出售，被他人用于支付结算资金，其中支付结算被骗资金250000元，获利400元。

法舟律师历时三年坚持无罪辩护一起8600余万元的生产、销售伪劣产品案终获不起诉2021年7月16日，公诉机关决定撤回起诉，法院于当月19日裁定予以准许，8月12日最终作不起诉决定。从2018年7月，A公司管理人员某甲、某乙被跨省从公司带走拘留，公司账户被冻结，到被逮捕、起诉、开庭，已经过去整整三年时间，经过马拉松般的坚持，终于尘埃落定：被指控8600余万元的生产、销售伪劣产品罪的公司及三名管理人员恢复清白、重获自由，被冻结数百万元资产全额退回。本起案件由法舟律师事务所朱未萍律师和王强律师共同为公司辩护。朱未萍律师王强律师A公司为改革开放引进的第一批外资企业，主营业务是果汁及饮料的生产及销售。因良好的口感和风味广受青睐，产品在同类市场中占有重要一席之地。主要客户为五星级酒店，乃至钓鱼台国宾馆、人民大会堂等国宾酒店。旗下产品曾被层层筛选为北京奥运会供应品，也曾多次被用于外交场合招待外宾。那么，这样业绩良好的“优等生”企业，怎么会被指控犯罪呢？这需要从企业的生产标准说起。食品生产企业须遵守《食品添加剂使用标准》，按要求使用添加剂。该标准在2015年进行过修改，关于山梨酸钾（一种食品领域广为使用的添加剂）的使用上，非常晦涩地表达了一个变化。一方面规定“可以在14.0饮料类使用（14.01包装饮用水除外）”，给人印象是除饮用水外14.0类产品均可添加。另一方面却又在附表当中规定了除外的除外情况，通过多层推导出，果（蔬）汁不能添加山梨酸钾。如果添加了山梨酸钾，只能称为饮料，而不能称为果（蔬）汁。A公司自建厂以来产品配方历次经专家论证及备案，仅做过微调，没有大的变化，配方中恰恰有山梨酸钾这种添加剂。在2015年添加剂使用标准修改后，产品标签依然标注为XX果汁，同时在配料表中明示山梨酸钾添加剂。这个失误为后来的遭遇埋下了伏笔。2017年12月，A公司在L省的竞争对手向公安举报，由此引发了公安机关的介入调查。2018年7月，L省警方五十余名办案人员在毫无征兆的情况下，跨省至A公司厂区封厂调查，当天即扣押了公司的财务资料、冻结了公司账户资金、查封了仓库产品并将公司管理人员带走调查，随后被采取刑事拘留措施。侦查机关将涉案产品送国家食品质量监督检验中心鉴定，结论为：“XX果汁不符合食品添加剂标准要求，检验项目山梨酸钾，不得使用”。至此，公安及检方认为此案铁板钉钉，A公司“以饮料冒充果汁”，以不合格产品冒充合格产品，公司管理人员很快被批准逮捕，又很快被移送审查起诉。案件在侦查阶段，公司曾找到朱律师和王律师进行法律咨询。来到审查起诉阶段后，公司正式委托两位律师为公司提供法律帮助。介入案件后，两位律师迅速地查阅了卷宗，了解了案情。此时，不论从案件的走向乃至证据情况来看，公司均处于十分不利的境地。但二位辩护律师并没有局限于侦查机关所构建的事实，而是进行了大量的调查取证、走访调研、分析论证和多方咨询探讨，之后，两位律师对这起看似没有争议的案件，提出了完全不同的看法，提出：本案A公司及管理人员不构成犯罪：因为，A公司根本没有生产、销售伪劣产品的动机和故意。案发前，公司有严格的合规制度、流程，每年四个季度都要将产品送往权威鉴定部门检测，还要接受主管部门的不定期抽检，在送检、抽检过程中（检测内容包括产品和标签），均为合格产品。从未发生因添加山梨酸钾而被检测为不合格果汁的情况，公司基于对检测机构和主管部门的信赖。且产品的配方、标签需每五年向主管部门备案，备案过程中完全没有任何产品存在违法、违规情形的反馈。产品的配方上清楚的标注了配方及添加剂，根本不存在冒充行为，客观上也无法冒充。而且，迄今为止没有任何一家客户提出产品存在质量问题，或要求赔偿。本案的实质只是标签标注的瑕疵，并非产品质量的问题，整改方式也是对标签进行更换，更换之后产品不用做任何调整照常销售，进行相应的行政处理即可，构不成犯罪。两位律师赴人民大学参加专家认证但检察机关并不为所动，继续在定罪的思维体系和逻辑框架中惯性运转，仍以2015年以来，A公司“以饮料冒充果汁”，生产、销售伪劣产品8600余万元进行指控，同时认为，销售金额在二百万元以上的，应处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。事发后一年多的2019年8月，本案在人民法院公开开庭审理。控辩双方各执一词，意见分歧很大，法庭辩论激烈。两位律师据理力争，提供了大量的证据材料及专家论证意见，坚定做无罪辩护。由于案件结果关系到企业及大量员工的切身利益，法院对此案非常重视，展开了长时间的研究和评议。等待的时间显得格外漫长，开完庭之后又过了近一年时间，终于等来了公诉机关撤诉的结果。但是，三年多的诉讼过程，不仅让管理人员身陷囹圄，给公司带来了巨大的直接和间接经济损失，也让好端端的企业深陷泥潭，错失了发展时机，令人痛心不已。该案前后耗时三年，历尽波折。最后的结果，一方面得益于中央和最高司法机关保护民营企业的精神，法院及承办法官认真负责、实事求是的态度。另一方面，法舟律师的专业技能和敬业精神也在这起案件中也发挥了作用，充分地体现了专业刑事辩护律师的价值。案件评析A公司被控生产、销售伪劣产品罪不起诉案2018年7月，L省B市公安局对A公司涉嫌生产、销售伪劣产品立案侦查，对公司三名管理人员及员工采取了强制措施，并查扣公司资产数百万元。次年4月，B市M区人民检察院以A公司生产、销售伪劣产品8600余万元提起公诉，法院于同年8月12日开庭审理。辩护人接受委托后，根据证据、事实、法律坚定为A公司做无罪辩护，历时三年，检察机关最终于2021年7月16日撤回起诉，并于8月12日对公司及员工全部作了不起诉处理，查扣款项全额退回，维护了企业与员工的清白，也挽回了经济损失，发挥了律师维护法律正确实施的应有作用。一、案情简介检方指控：被告单位A公司，于2015年6月至2018年7月间，违反国家标准（GB2760-2014），在其公司生产的原榨果汁（非复原果汁，英文简称“NFC”）、果汁（复原果汁、英文简称“FC”）两种类型的多种口味产品中添加“山梨酸钾”等食品添加剂，以果汁饮料冒充果汁向外销售。某甲、某乙、某丙分别作为该公司的总经理、营运总监、质量部经理，明知所在公司存在上述违法行为仍持续组织生产销售。经鉴定：A公司2015年6月1日至2018年7月3日FC系列果汁（不含芒果）及NFC（2L）系列果汁的销售收入为人民币86,569,469.71元，毛利为人民币27,432,896.54元。检察机关认为，A公司违反国家标准，以不合格产品冒充合格产品，且生产、销售金额达到二百万元以上，应以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。二、律师意见指控A公司构成生产、销售伪劣产品罪不能成立，A公司无罪。（一）公诉机关指控存在的错误公诉机关以A公司用“果汁饮料”冒充“果汁”；某甲等人明知公司存在违法行为仍持续组织生产销售；销售收入为86,569,469.71元等情况为由，认定A公司违反国家标准，以不合格产品冒充合格产品，构成生产、销售伪劣产品，认定事实及定罪逻辑均存在一系列错误。1、以“果汁饮料”冒充“果汁”客观上不能成立。A公司在其产品的配料表中明示含“山梨酸钾”成分。依照控方的逻辑，“果汁饮料”与“果汁”区别的核心在于是否添加了“山梨酸钾”。如果公司真要冒充，就不可能在配料表中明示“山梨酸钾”。明示的做法，十分清晰的表明A公司没有冒充，客观上也不可能达到冒充的效果。2、认定“某甲等人明知公司存在违法行为仍持续组织生产销售”不能成立。根据庭审中公诉方多次强调的内容，可以知道，其认定存在犯罪故意的依据最主要是依据某乙、某丙的口供及相关人的证言。但这些口供不能当然地、排他地、合法地得出“某甲等人明知公司存在违法行为仍持续组织生产销售”的事实。（略）3、且不论本案的定性的错误，起诉认定涉案金额86,569,469.71元依据不足。某会计师事务所出具的司法鉴定意见书只能说明2015年6月1日至2018年7月3日，相关产品的销售总额是86,569,469.71元，无法证明该时间段所有产品均添加了山梨酸钾。本案有检测报告显示部分批次产品中不存在山梨酸钾，足以反证起诉书认定金额存在明显的错误。（二）客观之辩：A公司尽到质量合格义务、没有社会危害涉案产品已经过检测全部显示合格。不仅如此，产品严格依照经备案的配方生产，在监管部门的抽查和日常检查中均达标，企业客观上已经尽到了质量合格义务。1、产品的企业标准经过专家论证并依法备案。1997年以来，A公司先后制定过七版企业标准。企业标准经五名以上专家严格论证合格，报T市卫生局备案后发布并实施。该等企业标准均包含可以添加山梨酸钾及商标标识为果汁的内容（在备案的企业标准中，山梨酸钾使用量的规定是＜0.5g/Kg）。2、产品的生产许可证在颁发、复查时均依法通过。2014年12月，监管部门对A公司产品的生产许可证进行复查时，食品名称橙汁，配料表饮用水、浓缩橙汁、橙蓉、食品添加剂（山梨酸钾）等所有项目判定结果都是合格的。3、产品在每年各类抽检、检测、检查中均合格。A公司除生产的每批次产品都会自行进行检验外，每年会在诸如农业部乳品质量监督检验测试中心或其他有资质的检测中心做产品外检；公司所在辖区的监管部门都会对公司产品抽检。结果都是合格的。4、产品配方没有变化，没有冒充行为。A公司自1985年成立以来，就生产果汁至今，产品标签上明确标注了山梨酸钾成分，该成分是完全公开的，向有关部门送检时，完全在检测和监督范围内，客观上达不到冒充的效果。5、产品没有社会危害性、没有客户或消费者提出质量异议。A公司没有逃避任何产品质量和工商行政的管理、监督，也没有任何消费者因使用产品造成损害而投诉。对客户来说，产品并没有隐瞒添加山梨酸钾，至于产品名称是“果汁”还是“果汁饮料”，并没有影响价格和订单。在修改标签后，同样的产品以同样的价格，绝大部分客户仍选择了续约。（三）主观之辩：没有生产、销售伪劣产品的动机和故意

盗窃罪和诈骗罪属于侵财类犯罪，均具有非法占有他人财物的目的，两者区别的关键在于被害人的“处分行为”是否违反其意志。盗窃罪取得财产系违反被害人意志，而诈骗罪是基于被害人的错误意志而取得财产。但司法实践中仍有部分案件在一、二审阶段存在不同结果的判罚。因此，笔者通过几个代表性案例，并梳理出相关案件的裁判观点及学理争议，为进一步区分二罪名在不同情形下的具体适用提供一些分析思路。案例王某与李某预先购买了50张面值均为1000元的超市购物卡，随即通过他人制作了购物卡的复制卡。王某将50张购物卡以9.5折出售给了礼品回收的个体户戚某，戚某经超市工作人员查验后，知悉卡内确实有足额资金，遂支付钱款47000余元。交易完成后，王某和李某用事先准备好的复制卡购买了烟酒等商品，消费49999元。后来戚某消费时，发现购买的50张购物卡上的金额已经全部消费完毕，遂报警。意见分歧对于王某、李某的行为如何定性，存在两种不同意见：第一种意见认为，二人的行为可以分为两个阶段：第一个阶段，向被害人出售真实购物卡，在这一阶段王某向戚某出售的是真实有效的购物卡，戚某也对卡的真实性及金额进行了查验，在确定卡中有充足金额后，向行为人支付回收款，戚某并没有陷入认识错误，其实际购买的是真实、有效的购物卡，因此王、李二人的行为不构成诈骗罪。第二个阶段，即在戚某不知情的情况下，王某、李某使用复制卡将卡内金额全部消费的阶段。在这一阶段王、李二人通过复制卡消费的金额正是戚某所占有的购物卡金额，其本质是通过盗刷的方式秘密窃取戚某所占有的钱款。因此，二人的行为符合盗窃罪的构成要件。司法实务中支持此观点的裁判如《彭某某盗窃罪一审刑事判决书》（（2016）渝0105刑初26号），《李某、胡某盗窃罪一审刑事判决书》（（2019）苏1091刑初56号）等。裁判观点认为：行为人虽然存在向被害人隐瞒复制原购物卡的事实，但是行为人经核验卡内确有行为人所承诺的相应金额，被害人并非陷入错误认识而向行为人支付钱款，只是在购卡后不知情的情况下，由行为人通过复制卡将原购物卡内的金额消费完毕，故行为人本质上仍是通过秘密窃取的方式窃取了被害人占有的购物卡内财产。第二种意见认为，王某和李某实际采取隐瞒真相的方式实施了欺诈行为，隐瞒的真相包括两个方面：一是交易后其继续持有所交易购物卡的复制卡，二是在交易购物卡后立刻使用复制卡进行消费。两个方面缺一不可，没有前一方面将无法进行后续的消费行为，没有后一方面持有复制卡将失去意义。在王某和李某隐瞒持有复制卡及交易后立即消费真相的前提下，戚某经查验确认购物卡内金额真实有效，已达到一般人对卡的真实性信以为真的程度，足以陷入可低价获得购物卡的错误认识，并基于该错误认识，将钱款支付给王某，王某和李某通过消费复制卡实现了对被害人钱款的非法占有。因此，二人的行为构成诈骗罪。司法实务中支持此观点的裁判如《石某某、韩某某等诈骗罪一审刑事判决书》（（2019）晋0109刑初17号）、《王某诈骗一案刑事判决书》（（2020）苏0106刑初158号）等。裁判观点认为：诈骗罪的客观方面包括虚构事实与隐瞒真相两种行为方式。行为人采取了隐瞒真相的方式骗取被害人钱款，即行为人虽然将真购物卡出卖给被害人，但是却向被害人隐瞒了通过技术手段复制购物卡的事实，并在出卖后立刻通过复制卡消费了原购物卡内的金额，故行为人通过欺骗方式实现了非法占有被害人购卡钱款的目的。笔者同意第二种意见。诈骗罪与盗窃罪的区别关键在于受欺骗者是否基于认识错误处分财产，而财产处分包括处分行为与处分意识，受骗者虽然产生了错误认识，但倘若不具有处分财产的行为或意识时，行为人的行为就不构成诈骗罪。所以，处分行为和意识的有无，划定了诈骗与盗窃的界限。本案中，不能以前行为与后行为的关联等为标准进行判断，关键在于被害人是否基于认识错误而处分财产。易言之，处分行为这一要素，具有区分行为人是基于受骗者有瑕疵的意思取得财产，还是违反被害人的意思取得财产的机能。王某、李某等人在出售真实购物卡的时候，收卡人知道自己所支付的钱款只是用于购买真实的超市购物卡，其不知道行为人还有一套与真卡相同且随时可以消费的复制卡。受骗人在收卡时即认为其手中的购物卡真实且唯一，在此错误认识的指引下，受骗人产生了支付购物卡对价的处分意识，并实际交付了财产。至于其缺乏对卡中资金安全性的认识，正是由于行为人的欺骗行为所致。因此，利用复制卡消费只是行为人欺骗的手段，行为人的真实目的是使用这张显示为1000元（假设）金额的购物卡让受害人产生认识错误，误认为此卡中的1000元钱真实存在，而行为人却隐藏了复制卡的真相，受害人始终认为其支付对价所得到的购物卡系全世界仅此一张的真卡，并在此错误认识下处分了财产。受害人戚某正是由于行为人实施的欺骗行为，使其陷入了认识错误，并导致处分财产，造成了财产损失，应当认定为诈骗，而非在无意识的情况下财产被他人窃取。通过以上案例我们发现，既然诈骗罪和盗窃罪的区分关键在于行为人的欺骗行为是否使被害人产生了财产处分的意识和行动。那么，行为人的何种行为才符合诈骗罪中的欺骗行为，是否行为人只要实施了欺骗行为，均构成诈骗犯罪？笔者认为，并不是所有虚构事实或者隐瞒真相的行为都可以视作诈骗罪中的欺骗行为。只有那些能够诱使被害人产生错误认识进而处分财产的虚假事实才可能构成欺骗行为。而虚构的事实本身又必须含有使被害人处分财产的内容要素，导致被害人基于该事实产生财产处分的错误认识，进一步又产生处分意识和处分行为。倘若行为人虚构事实中不包含对被害人处分财产内容，即使行为人实施了欺骗行为，也不构成诈骗犯罪。下面列举部分案例具体分析：1、对于纷繁复杂的调包案件，若被害人没有转移占有财产的意识，不能认定被害人有处分行为最常见的调包案件就是以劣质物调换优质物，例如，行为人预先准备好低档香烟，装到袋中封好，后到商店购买高档香烟，将香烟装入与之前相同样式的包装袋中封好，再向店主谎称回去取钱，这包香烟不要动，随后将装有低档香烟的袋子交给店主，把高档香烟带走潜逃。本案中店主没有处分行为，只能认定行为人成立盗窃罪。但并非所有的调包案件都是盗窃，若被害人具备了财产处分行为，应认定为诈骗罪。例如行为人购买25条高档香烟，离开超市后回到其住处用牙签将整条香烟从两头把塑料封皮剥开，将真烟倒出，再把事先准备好的假烟装进去，然后封好外包装，与原来的一样。之后，行为人返回该超市，谎称家里不用这么好的烟，要求换成低档香烟。被害人看香烟外包装代码还是原来的代码，遂将调换过的香烟收回，更换为低档香烟，另补齐差价。（《夏帮金盗窃罪二审刑事判决书》）再如超市调包案中，通说观点认为行为人将贵重相机放入方便面盒子中并以方便面的价格进行结账的，因店员没有意识到自己处分的是照相机，故行为人构成盗窃罪。而将一部苹果13手机包装中装进二部苹果13手机，店员按一部手机的价格结账的，虽然店员没有意识到包装内有二部手机，但客观上处分了手机，也认为其具有了处分行为，行为人构成诈骗罪。2、处分行为不必转移所有权，转移财物的占有即可严格来讲，处分行为是指转移财物的占有，而对于“转移财物占有”不能理解过于狭窄，客观上转移给行为人长期占有、短暂占有的，都属于转移财产占有。例如行为人以借车为由，将被害人停放在某网吧门口的一辆价值人民币15000元的黑色本田PCX-150踏板摩托车“借走”并低价销赃挥霍。（《徐瑞阳盗窃二审刑事判决书》）一审法院认定行为人构成盗窃罪。二审法院改判为诈骗罪。二审法院认为，诈骗罪必须是被害人基于错误认识、处分财产才构成诈骗，此处的“处分”意味着将被害人的财产转移至行为人或者第三人占有。转移占有是指转移事实上的占有，而非转移所有。3、财产虽然转移给行为人，但仍然归被害人占有，行为人非法占有该财产的，不能认为具有处分行为常见的例如借打手机案，行为人谎称手机没电，向被害人借用手机，接着佯装信号不好或周围声音干扰，慢慢离开被害人，趁机逃走。还有试穿衣服案，试戴首饰案等，此类案件行为人不能认定为诈骗，只能构成盗窃罪。虽然被害人上当受骗（行为人根本没有借手机或者购物的意愿），但被害人并没有将手机或财物转移给行为人占有的处分意识和处分行为。当手机或财物拿给行为人时，财物还在被害人（占有辅助人）的视线范围内，对手机或财物仍然具有支配、控制权，就算行为人拿着手机或戴上首饰，也不能说其占有了该财物，被害人并没有将财物转移给行为人占有的处分意识，而行为人最后取得财物的支配权是通过盗窃行为所致，因此构成盗窃罪。但如果行为人的欺骗行为中包含了使受害人处分财产为内容的虚假事实，且被害人基于错误认识处分了财产（转移了财物占有），则应认定为诈骗罪。例如，王某在西安市某医院门口，以手机没电为由，借用被害人贾某手机使用，在告知贾某去医院里找人，马上回来归还手机后取得被害人信任，让被害人原地等候，王某携带手机逃离现场（《王忠祥盗窃二审刑事判决书》）。一审法院认为王某构成盗窃罪，二审法院认为王某的欺骗行为使对方处分了财产，被害人将手机交付给王某时，就知道手机要暂时不在自己身边，在这种情况下，被害人就不再占有该手机，具备了处分财产的行为，因此二审法院改判为诈骗罪。

业务领域：经济犯罪刑事辩护无锡市律师协会辩论委员会委员，其发表的论著曾先后获得市级、国家级奖项。执业期间其办理的众多刑事案件辩护效果甚佳，得到当事人及家属的好评。刘康律师专职律师

与其他国家不同，我国一直对虚拟货币持高压态度，且政策层层加码。2013年五部委的《关于防范比特币风险的通知》，否定比特币的货币属性，将其定性为特定的虚拟商品；到2017年，七部委发布《关于防范代币发行融资风险的公告》叫停虚拟货币ICO；2021年9月十部委联合发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（下称《通知》），直接将虚拟货币相关业务定性为非法金融活动，并表示虚拟货币交易平台向中国境内居民提供服务同样属于非法金融活动，并将追究相关境内从业人员的法律责任。随后国内的交易平台或暂停中国境内新用户的注册并清退存量用户，或直接永久关掉了交易服务。至此，笔者也认为，目前虚拟货币在国内已经终结。但与之相关的案件未来一段时间仍将高发。在相关案件的刑事辩护工作中，我们始终无法绕开虚拟货币“价值”的认定问题，往往需要对涉案的虚拟货币的“价值”进行举证及对其价格鉴定进行质证等工作。下面我们以比特币为例，谈谈我们此类案件办理过程中，证明其“价值”来源的一些思路。1价值来源——“共识”和“信任”我们的货币历史，经历了实物货币到纸币，再到记账货币的变迁。何为记账货币？就是以数字记录方式确定归属和转移的货币，移动互联网时代，我们生活中早已习惯脱离实体钱包，只使用手机扫码支付，这种便利正是来源于记账货币的充分应用，我们之间的相互转账只是在彼此银行账户的数字上做加减法，整个过程就是一个双方记账过程。而这个记账的权利掌握在国家手中，由各个银行、三方支付机构和央行负责，央行拥有整个国家大账本的记账权，即“中心化记账”的方式，而我们之所以认为纸币及这些“手机中的数字”具备“价值”，是我们基于对国家的“信任”，是国家在这些“数字”背后的信用背书让我们达成了它们具备“价值”的“共识”。同样，黄金之所以有价值，是因为我们已经达成了其作为货币交换一般等价物的“信任”；钻石的价值，也同样是人们对其稀缺性及其背后的某种象征意义的达成“共识“”。所以，价值的本质，其实是人们对特定物价值的“共识”和“信任”，如果人们不对一个事物达成有“价值”的“共识”，那么很多我们认为“值钱”的事物，其实根本没那么“值钱”（包括钻石和国家发行的纸币）。但纸币天然存在一个问题，无论是当年密西西比泡沫时期的法国政府，还是次贷危机和新冠期间的美国政府，都会出现无节制超发货币的现象，货币超发及经济危机往往引发通货膨胀，纸币大幅贬值。纸币之所以贬值，也正是人们对于政府发行货币的“信任”在大幅降低，而对于的黄金等物品“价值”的“共识”提升，进而金价上涨。虚拟货币鼻祖比特币诞生于2008年次贷危机后期的美国，在此背景下，针对主权货币的通胀问题，其被设计成“去中心化”和“总量恒定”等特性。随着人们基于对这种“去中心化”虚拟货币达成“共识”，产生“信任”，虚拟货币才产生了“价值”。并随着达成“共识”、“信任”其“价值”的人越来越多，它们的价格也水涨船高。以比特币为例，2009

经慎重考虑，Y某集团最终决定交由司法机关处理此案，并委托律师报案。随后，律师向公安机关提交了全部证据、介绍了背景及案情，并经初查、审核后，本案被依法立案。

作者/郑夏律师本文字数/4048字阅读时长/11分钟虚拟货币涉传销类犯罪，主要以虚拟货币、区块链技术为噱头，以（伪）虚拟货币为标的物，以互联网和社交软件为操作平台，以高额返利为诱饵，通过成员使用现金购买一定量（伪）虚拟货币、矿机获得入门资格，并以上线成员直接或者间接发展下线成员的数量作为计算和给付报酬的依据的非法牟利行为。当前，我们常见虚拟货币涉传销案件主要有两类行为，即利用虚拟货币的网络传销及ICO式网络传销。前者的行为人依托设有虚拟币交易大盘的网站，通过虚拟币购买“挖矿机”的形式发行虚拟币（没有ICO白皮书和源代码），行为人相应的交易、奖励、分红都以虚拟币进行，并通过持续的虚拟币升值预期吸引新的投资人。后者则是通过发布白皮书及源代码，以认购的方式进行融资，通过虚拟币交易所或者众筹等方式进行交易操作，虚拟货币的价格在交易大盘展现。此外还有行为人通过构建相应交易平台、电子商城APP、线下商城，在内部体系中使用虚拟币与商品的进行交换。下面谈谈我们关于此类被控组织、领导传销活动罪虚拟货币案件的辩护要点：1购买虚拟货币的投资费用是否属于传销活动入门费？组织、领导传销活动罪的入门费是购买资格，通过缴纳入门费，获得发展下线的资格，入门费的金额与返利比例相关。但虚拟货币涉传销类案件中，相应的标是虚拟货币，购买虚拟货币是否就是购买资格？这需要先确认一个问题：在判断是否属于传销活动时，首先要判断是否存在商品（包括服务），如果没有商品，符合其他条件的，就可以认定为传销活动。其次，倘若存在商品，则需要进一步判断商品是不是道具（如商品存放在何处、有没有人消费该商品）。如果商品只是道具（如事实上不转移占有，或者名义上转移占有与所有），符合其他条的，则应认定为传销活动。（张明楷《刑法学》）因此实务中，判断购买虚拟货币是否就是购买传销犯罪入门资格，需要从下面几个方面判断不同案件中对应的虚拟币究竟属于商品还是道具：1、商品具有价值和使用价值。我在《谈虚拟货币诈骗案件的辩护要点》一文中列举过判断涉案的虚拟币是否具有财产属性的方法。大多虚拟币都喜欢宣称自己采取和比特币一样的模式进行造币，那我们就以比特币为例，比特币获得市场认可的价值主要源于其数量恒定（约2100万个）且开放源码，即每一个比特币的产生都是透明的，不受任何操纵，具有“稀缺性”是比特币的价值基础；而“空气币”、“传销币”并不开放源码，且产生虚拟货币的速度、数量都由行为人自行操纵，数量并不固定，可以无限增发。这就导致这类虚拟货币实际上不存在理论上的稀缺性，也就没有了基本的投资或收藏价值。2、商品可以在开放市场自由交换。商品的基本属性是价值和使用价值，具有价值的商品可以在自由市场进行流通，而不应局限于某一特定体系内部，这也是商品与传销道具的本质区别。如比特币、以太坊、莱特币等虚拟币是市场自发形成的零散交易，形成规模后逐渐由第三方建立交易所来完成交易。同时，基于区块链技术的同源性，主流虚拟币之间（比特币、以太坊、泰达币）、主流虚拟币与法币之间是可以直接或间接进行自由交换，实践中可以认定此类虚拟币是具有商品属性的。如果是类似于“五行币”、“神话币”的空气币往往是平台自己发行，并且自建封闭平台进行内部交易，其价格只能存在于系统内部，其既不是基于区块链技术开发、也不能与主流虚拟货币自由交换，司法实践中通常会被认定为是传销道具。2层级关系人数认定是否正确？根据

1、行为人组织、招揽中国公民赴非本人投资、经营的赌场进行赌博，如行为人与该赌场没有雇佣、指派关系，也未从赌场获利，则不构成开设赌场罪。如果仅从赌客中拿好处、回扣，介绍费，涉嫌赌博罪，而非开设赌场罪。

一是完全虚开金额。对于完全没有真实交易的虚开行为，票面金额应当全部计为虚开金额。如A、B在没有真实劳务服务交易的情况下，A为B开具了10万元的发票，则虚开金额应当为10万元。

文/江苏法舟律师事务所

三十二、在刑法第二百八十条之一后增加一条，作为第二百八十条之二：“盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

线索发现。2019年6月19日，许某某、包某某向连云港市海州区人民检察院提出监督申请，认为海州公安分局立案不当，严重影响企业生产经营，请求检察机关监督撤销案件。海州区人民检察院经审查，决定予以受理。

为深入贯彻习近平总书记关于民营经济发展的重要论述精神，全面落实党中央、国务院《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》，全面激发民营企业发展活力和创造力，更好发挥民营经济在推动发展、聚力创新、扩大就业、改善民生中的重要作用，促进江苏民营经济高质量发展，提出如下实施意见。

第二届民营经济法治建设峰会检察机关服务民营经济典型案例法治是最好的营商环境。服务保障民营经济发展不是简单的经济问题、法治问题，更是民生问题、政治问题！事关做好“六稳”工作、落实“六保”任务。近年来，检察机关坚决落实习近平总书记关于“一个案例胜过一打文件”的重要指示精神，通过依法办案，公正司法，为民营经济发展创造良好的营商环境。现撷要发布12个典型案例，敬请垂注。