建设工程项目经理刑事法律风险之二丨虚开发票罪
文/江苏法舟律师事务所 李天奇律师
建设工程项目经理
刑事法律风险之二丨虚开发票罪
建设工程中项目经理（以下简称项目经理）是指由承包人任命并派驻施工现场，在承包人授权范围内负责合同履行，且按照法律规定具有相应资格的项目负责人，概言之，项目经理就是承包人派驻施工场地的全权责任人。
根据住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》规定。对于项目经理的违法行为，如未取得建造师执业资格注册证书、安全生产考核合格证或同时在两个或者两个以上工程项目担任项目经理的，未履行质量安全生产职责的，主管部门可以给予行政处罚。如果项目经理的行为违反有关规定，情节严重，涉嫌刑事犯罪，则需要承担刑事责任。本文通过对项目经理涉及虚开发票犯罪案例进行梳理，探讨建设工程领域项目经理虚开发票犯罪刑事风险防控。
一、项目经理虚开发票产生的原因
讨论项目经理是否构成虚开发票行为，首先需要分析为何会有虚开发票的情况出现，项目经理究竟可以从中得到什么好处？笔者试举几例项目经理虚开发票的情形：
第一种情况，虚开发票是为了套取单位现金，侵吞单位财产或者为商业贿赂、行贿作准备。例如，甲系某工程项目经理，为了侵吞公司财产，虚构了若干笔招待费，并找到朋友乙，给了乙某一笔开票费，请乙为其开具了50万元的消费发票。后甲拿着发票去公司财务处报账，以此侵吞了公司的钱款。
第二种情况，项目经理为获取工程结算款，在没有真实交易的情况下，擅自购买虚假工程款发票给建设单位的行为，项目经理构成虚开发票罪。
裁判观点：蔡六华虚开发票罪一审刑事判决书（2018）浙0603刑初834号
2012年，被告人蔡六华在担任浙江宝业建设集团有限公司在安徽省的部分建设工程项目经理期间，为冲抵建筑工程款，在没有实际交易的情况下，以支付开票费的方式，多次通过他人开具开票单位为合肥东华建材有限责任公司、合肥玉霖祥建材有限公司，受票单位为浙江宝业建设集团有限公司的安徽增值税普通发票共计12份，票面金额合计4944496元。
裁判观点：王兆京虚开发票一审刑事判决书（2019）黑0104刑初154号
被告人王兆京任黑龙江省龙防消防设施检测有限公司（以下简称龙防公司）承建的省科技大厦、哈投大厦、国生生物公司的消防设施改造项目工程项目经理期间，因需向龙防公司提供材料费发票，在哈尔滨市道外区禧龙大市场一男子处以人民币20，000余元的价格购买了增值税普通发票6张，金额共计人民币595，000元，并将其购买的发票在黑龙江省龙防消防设施检测有限公司入账。
第三种情况，项目经理因为无开具发票资质而请人代开发票。例如，施工单位提供了劳务，但由于不具备提供该种劳务所需的资质而无法开具相关发票，而建设单位需要入账。故项目经理找到其他可以开具相关发票的单位为其代开了发票。
裁判观点：蒋伟祥虚开发票一审刑事判决书（2019）皖0303刑初368号
被告人蒋伟祥系安徽水文地质工程地质公司合肥工程处项目经理，在2016年7月至2017年10月，负责承建合肥恒大水晶广场、阜阳恒大绿洲、亳州恒大翡翠华庭、亳州恒大御景湾项目施工，期间因为砂石材料、民工工资，设备租赁等是以个人方式提供，只能以现金支付，对方无法提供正规的增值税普通发票，而被告人蒋伟祥为年底冲账以9万元的价格购买了30张10万版的增值税普通发票。
裁判观点：胡建荣虚开发票一审刑事判决书（2019）赣0102刑初772号
江西美康装饰工程有限公司承接了众森集团的工装业务，美康公司将施工业务分包给施工班组。因美康公司不具备开劳务发票能力，美康公司项目部经理被告人胡建荣介绍承接其公司施工分包业务的包工头罗某等人在江西星才人力资源管理有限公司处虚开劳务发票。被告人胡建荣在没有真实业务往来情况下，以美康公司名义与星才公司签订虚假劳务协议，支付票面金额3%的开票费用虚开的增值税发票，所开得发票用以抵扣劳务成本。
二、刑法及相关司法解释的规定
《刑法修正案八》新增了虚开发票罪，在原法第205条后新增一条，作为第205条之一：“虚开本法第205条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
最高人民检察院及公安部联合制发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的补充规定》第2条对于本罪立案追诉标准作出如下规定：(一)虚开发票100份以上或者虚开金额累计在40万元以上的;(二)虽未达到上述数额标准，但五年内因虚开发票行为受过行政处罚2次以上，又虚开发票的;(三)其他情节严重的情形。
三、如何理解“虚开”的实质含义
《发票管理办法》第22条规定：“开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。”
虚开发票可能涉及如下几种类型：
一是完全虚构型。即所开具的发票与真实交易内容完全不能对应。
二是部分增加型。即虽然存在相应的交易内容，但开具的发票在金额上比真实交易金额有所增加。
三是实名不符型。即所开具的发票具有相应的真实交易内容，并且金额也没有扩大，但在相应发票的品名（如把餐饮费写成办公用品）等方面实名不符。
四、怎样看待代开发票行为
实践中，项目经理代开发票的问题尤为普遍。很多工程的施工方不具备相关的建筑行业资质，因此不具有开票资格。而工程施工方的建设单位在发包、分包工程后，需要相关发票进行入账以便于本单位财务上的管理，便会要求施工方开具发票。但很多施工方项目经理认为由税务机关代开发票，不仅手续繁琐，而且税率较高，为图省钱省力，项目经理会另外寻找“开票公司”，在支付一笔“开票费”后由“开票公司”代开发票。甚至在代开发票之前“开票公司”先与建设单位签订相关的工程承建合同，后再为施工方开具相应发票。
代开发票属于虚开发票的一种表现形式。虽然受票方与施工单位之间存在真实的交易或者劳务服务，但受票方与实际开票公司却没有业务往来。而且诸如开票公司临时与建设单位签署承建合同，形式上构成实际施工人与开票公司挂靠关系，但本质上仍然属于代开行为。虚开发票犯罪保护的法益为发票管理制度，代开发票的行为不仅侵害了国家发票管理制度，同时也造成了国家税款的流失，故应把代开发票行为认定为虚开发票的一种。
五、虚开金额的认定
虚开发票罪的立案标准中虚开金额累计在40万元以上的，应当是指虚开部分金额的累计，并非指票面金额。如何认定虚开金额，可以分为以下情形：
一是完全虚开金额。对于完全没有真实交易的虚开行为，票面金额应当全部计为虚开金额。如A、B在没有真实劳务服务交易的情况下，A为B开具了10万元的发票，则虚开金额应当为10万元。
二是为他人多开金额。如A、B间存在70万元的真实交易，A为B开具100万元发票，则虚开金额应当为30万元。
三是为自己少开金额。如A卖出货物100万元，但在记账联和存根联开具20万元，则虚开金额为80万元，A在虚开同时构成逃税行为。
四是开大头小尾发票。如A、B之间存在100万元的真实交易，A为B开具120万元发票，在记账联和存根联开具50万元，A的虚开金额应为20万元（A为B开具发票的金额减去A、B之间的交易额）加50万元（A、B之间的交易额减去A在记账联和存根联开具的金额），合计为80万元。
六、虚开发票的刑事风险防范
项目经理在向施工企业提供发票时，应当确保业务的真实发生，且所出具的发票内容与实际相符，不能为了冲抵成本、收取工程款出具无真实交易或金额不符的发票。
同时，项目经理应当强化对发票管理法律法规的学习，做到资金流、合同流、货物流相一致，项目经理开具无实际业务的虚假发票，情节严重的，将构成虚开发票罪。对于项目负责人自身不具备开票资格，在发生真实交易需要出具发票的情况下，应当到税务机关进行代开，杜绝向建设单位提供非实际施工方出具的虚假发票。
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