建设工程领域刑事法律风险之职务侵占罪
文/江苏法舟律师事务所 李天奇律师
随着市场经济的高速发展，非国有公司、企业和其他经济组织内部人员侵害单位财产所有权的现象日趋增多，形式也越来越多样化。无论身为公司普通员工还是公司高管，稍有不慎，即有可能被追究刑事责任。尤其是建设工程行业，因其投资金额巨大、项目负责人员复杂的特点，导致该领域往往成为职务侵占犯罪的重灾区。因此，本文梳理了建设工程领域职务侵占犯罪的高发风险点，从而帮助相关人员提高事前防范能力，降低涉刑风险。
一、工程建设企业工作人员私自截留、侵吞原材料、虚增工程款、材料款、冒领农民工工资等款项，可认定为职务侵占罪
1、行为人利用职务之便，私自隐匿、侵吞工程建设原材料
案例：（2018）苏0582刑初621号
2017年11月30日，被告人王某、李某在江苏某建设工程有限公司承建的张家港浦项不锈钢有限公司附产物渣罐冷却场增设工程施工过程中，利用职务便利，侵占张家港浦项不锈钢有限公司钢结构型材14.08吨，后藏匿于张家港市大新中宝美发用品制造有限公司仓库内。
2、行为人虚增工程量套取公司财产或购买原材料时虚报工程价款并将差价据为己有
案例：（2020）黔03刑终23号
李志伦、黄世忠安排资料员黄晨与饶玉霖具体对接操作虚增工程款项。饶玉霖与施工方各负责人协商好后，指使下属吴朝飞在工程钢材、混凝土等材料签证中进行虚增签证，并与黄晨衔接，在孔桩工程中虚增工程量400余万元。2016年10月，孙秀江、李志伦、黄世忠、黄晨进行施工方内部结算时，统计虚增工程量627万元。
案例：（2014）城刑初字第589号
2011年9月至12月，魏某甲（另案处理）在担任青岛某生物公司总经理期间，利用负责采购工程建设钢材的职务便利，授意公司员工被告人孙某甲与钢材供应商青岛某机电有限公司的负责人王某商定在每吨钢材价格上虚加300元，后王某将青岛某生物公司钢材款中虚报的62.8624万元转入被告人孙某甲提供的魏某甲个人账户内。
3、行为人虚增施工人数、虚报工人工资，套取、侵占公司财产
案例：（2014）临刑二终字第122号
被告人陈朋永利用担任临沂华盛江泉集团建筑公司一公司项目部经理的职务之便，在临沂江鑫钢铁有限公司二期工程、沈泉庄村委工地、江泉高架路工程施工期间，虚增施工人员，冒用王连华名义冒领工资76369.08元；冒用亓树行名义冒领工资47377.88元；冒用亓瑞生名义冒领工资47860.33元；冒用白国民名义冒领工资41611.07元。被告人陈朋永从临沂华盛江泉集团冒领工资共计213218.36元。被告人陈朋永于2013年9月4日在华盛江泉集团被抓获。
4、公司在未规定工资可以由他人代为领取情况下，行为人代领他人工资行为，构成职务侵占罪
案例：（2015）宝刑初字第1610号
辩护人提出袁某丙只是替主管人员代领工资且紫迅公司已完成工资给付行为，但该意见缺乏事实依据，主管人员并未事先签收确认并授意袁某丙代领工资，相反，主管人员的证言均清楚表明其服务的对象是紫迅公司，并由紫迅公司支付工资，在自己没有拿到工资的情况下，仍会向紫迅公司催讨。综上，被告人袁某丙的行为符合职务侵占罪的构成要件。
二、以自己所在的工程建设企业签订合同取得财物后，不按合同约定支付原材料、设备或租赁物，将货款、预付款、保证金等据为己有行为的定性
1、公司通过合法途径与对方签订货物购销合同，并取得货款或者预付款，按约定应向对方提供货物。如果行为人利用职务便利，将款项据为己有，或者用于其他个人用途，实际上给公司造成了财产损失，符合职务侵占罪的构成要件。
案例：（2017）湘0104刑初217号
长沙桐林坳混凝土有限公司与南通五建建设工程有限公司（梅岭国际项目）签订混凝土购销合同。2013年9月至2016年3月，被告人姚丹通过伪造收据、对账单以及长沙桐林坳混凝土有限公司财务专用章，并给南通五建建设工程有限公司梅岭国际项目部财务会计好处费的方式，从南通五建建设工程有限公司收取混凝土销售货款、预付款共计人民币300万元占为己有。
2、行为人未利用职务便利，最终取得财物主要通过诈骗手段，且财物归属于合同相对方，则构成合同诈骗罪
案例：（2019）沪0114刑初401号
2016年8月，被告人赵盾虚构鑫宜集团承接了拉扎斯公司60家直营店与131家门店门头装饰业务和获得的所谓“嘉松中路酒店”装饰工程事实，谎称可以将上述工程对外发包，诱骗上海卓帆装饰工程有限公司(以下简称卓帆公司)法定代表人汤某某代表其公司与鑫宜集团签订装修意向协议，于2016年8月至9月骗取被害人汤某某支付上述门店门头装饰工程保证金共计50万元，用于支付其经营公司的欠款、员工工资和日常支出等。
三、表见代理或超越代理权限时，仍与客户签订合同、收取货款并占为已有行为，构成职务侵占罪
案例：（2017）兵0301刑初21号
2015年6月，信邦建设工程有限公司（以下简称“信邦公司”）承建了第三师四十五团天然气入户、中压城市管网安装工程，被告人马成功为该公司安装入户燃气表的工作人员。2016年7月至2017年3月间，被告人马成功利用其身份便利，私自向沁园小区A区、B区的60户住户收取了129350元天然气初装费占为己有。公诉机关认为，被告人马成功以非法占有为目的，骗取公私钱款，数额巨大，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任。
法院认为：被告人马成功履行劳务合同给天然气用户安装燃气表系职务代理行为，其利用职务便利谎称系新捷公司员工，向天然气用户收取天然气初装费和报警器费的行为，系无权代理，但极具迷惑性，用户善意确信其系职务行为，向其支付了合同对价，被告人此行为相对于用户构成表见代理。
因本案被告人马成功是公司工作人员，利用了职务上便利，本案被害人系雇佣被告人工作的信邦公司，而非天然气用户，其侵占了本公司的合法财产权益，故公诉机关指控被告人犯诈骗罪，无法律依据，罪名不能成立，本院不予支持。被告人利用职务上便利，采用欺骗手段，非法占有财产，侵犯本单位合法财产权益，其行为已构成职务侵占罪。
四、对于建筑施工企业通过签订内部承包协议、出具任命文件、委托书或者其他授权方式，赋予不存在劳动关系的项目经理以建筑施工企业的名义对外行使职权的，该项目经理可以成为职务侵占罪的主体
案例：（2016）鄂1121刑初86号
在建设工程施工合同中，程立金、吴奎不可能成为独立的民事主体，其二人作为自然人，无任何相关建筑资质，也不具备承揽大型工程所要求的专业技术能力、巨额资金投入、严格的工程质量管理能力，其只能在山河集团的指导、制约、管理下进行工程施工。并且山河建设集团有限公司已向被告人程立金下达了《任命书》，与二被告人签订了《工程目标管理责任书》，授权二被告人对外签订合同，其二人属于授权型项目经理，因此，作为授权型项目经理，利用职务上的便利，非法占有山河建设集团有限公司的工程预付款亦构成职务侵占罪。
五、挂靠人侵占工程款的行为，仍可成立职务侵占罪
挂靠人对外以被挂靠人的名义行使权利和履行义务，符合职务侵占罪的主体要件；由建设公司向被挂靠人拨付工程款，在挂靠人与被挂靠人之间进行结算之前，工程款名义上仍然是被挂靠人所有，挂靠人对工程款没有处分权。
案例：（2019）黔03刑终377号
经查，伍林等人挂靠四川华某公司承包工程，并与华某公司签订“联营协议”，由华某公司收到工程拨付款后，除提取1%的管理费外，余款划拨给工程部。虽然肖某不是华某公司的正式在册的工作人员，但其实际在行使华某公司与挂靠公司的相关业务，在其未将该工程款拨付给遵义传化公路港项目部前，其实际控制这笔款项，且肖某明知该款项已经不能划拨给伍林的情况下，正是肖某利用了这一职务的便利，才使得其将本应划入遵义传化公路港项目部的工程款划给了伍林个人。故四名上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见经查不能成立，依法不予支持。
六、职务侵占罪的量刑和处罚标准
根据《刑法》第二百七十一条第一款、《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发[2013]14号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）等规定，职务侵占罪量刑标准与情节如下：
1、职务侵占数额较大的，即达到六万元以上、不满一百万元的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
2、职务侵占数额巨大的，即达到一百万元以上的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
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