谈诈骗、盗窃USDT泰达币案件的辩护思路——区块链刑事辩护研究（六）
根据公安部发布官方信息，目前传统的三方支付、对公账户洗钱占比已减少，大量犯罪利用跑分平台+虚拟货币进行洗钱，尤其是利用USDT（泰达币）危害最为严重。与此同时，针对泰达币的诈骗、盗窃等侵财案件也与日俱增。
我们结合亲办案件，从辩护角度谈谈此类案件的几点办案思路。
诈骗罪、盗窃罪的最高法定刑为无期徒刑，非法获取计算机信息系统数据罪的最高法定刑为七年，量刑明显较轻，此为该类案件重点辩护方向，观点如下;
1、泰达币作为一种特定的虚拟商品，与金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在明显差别，将其解释为刑法意义上的“公私财物”，超出了司法解释的权限，将诈骗泰达币认定为诈骗罪有违罪刑法定原则。
2、根据我国民法总则第127条“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”等内容标志数据、网络虚拟财产正式进入民法调整和保护的范围，泰达币是依据特定的算法通过大量的计算产生，实质上是动态的数据组合，其法律属性是计算机信息系统数据，依法属于刑法“非法获取计算机信息系统数据罪”所保护的对象。
3、我国刑法规定的非法获取计算机信息系统数据罪是指非法获取他人计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据的行为，“获取”包括从他人计算机信息系统中窃取，如直接侵入他人计算机信息系统中，秘密窃取他人存储的数据，也包括从他人计算机信息系统中骗取，如采用建立假冒网站、发送钓鱼链接等其他技术手段，在受骗者登录时，要求用户输入数据信息等；其中的“其他技术手段”是指“侵入”之外的其他犯罪手段，具有兜底性，囊括所有可采用的技术手段。
笔者承办的浙江某案中，被告人通过Skype发出其收购泰达币的虚假信息而取得被害人的信任，被害人因此将泰达币转入其指定的虚拟币钱包，但被告人在Skype上失联等手段，导致被害人无法即时对其进行追踪，该手段行为利用了Skype作为即时通讯应用程序所具有的远程性、非接触性等技术特点，来实现其即能非法获取泰达币又能“隐身”的目的，此效果类似于以上所述的“从他人计算机信息系统中骗取”，属于非法获取计算机信息系统数据罪的“其他技术手段”范畴。同类司法观点可参考（2019）浙0304刑初229号与（2019）浙03刑终1117号判决。
司法实践中，此类案件一般采取以下几种方式认定犯罪数额。一是委托专业的鉴定机构进行鉴定；二是市场实时交易价，按照市场价格进行认定，但鲜有判例明示计算依据；三是销赃价，按照销赃数额进行认定。通常而言，实际销赃价多低于司法鉴定价格和市场事实交易价格，且部分案件中，行为人并未进行销赃变现，因此论证按照销赃价格作为涉案金额认定标准是重要的辩护方向，观点如下：
1、2021年9月最高法、最高检、央行等十部委《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（下称《通知》）明确了任何虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动，包括境外交易所通过互联网向我国境内居民提供的服务。
不同于以往关于虚拟货币的政策文件更多以“公告”形式向公众进行告知，本次则是“通知”的性质，针对十部委各级行政部门的内部通知。同时，最高法、最高检的加入，也说明国家对于虚拟货币的打击即将从以往的执法角度，向司法角度倾斜。
《通知》对“禁止虚拟货币相关业务活动”进行了列举和界定，主要包括：（1）开展法定货币和虚拟货币兑换业务；（2）开展虚拟货币之间的兑换业务；（3）作为中央交易对手买卖虚拟货币；（4）为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务；（5）代币发行融资（ICO）；（6）虚拟货币衍生品交易等。
此前的《中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部等关于防范代币发行融资风险的公告》也规定“任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、‘虚拟货币’相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或‘虚拟货币’，不得为代币或‘虚拟货币’提供定价、信息中介等服务”。虚拟货币被定性为有价值无价格的虚拟商品。
因此，虚拟货币盗窃、诈骗案件中，应当根据虚拟货币实际兑换的价格予以认定。行为人在窃取、骗取虚拟货币以后，一般会兑换其他虚拟货币或者法定货币，进行销赃。不同于法定货币作为财产易混同，虚拟货币具有追溯性，所有货币交易记录均公开在P2P网络架构中储存，可以根据交易记录调查行为人将虚拟货币销赃的价格，即销赃价格。（参考（2020）沪0106刑初551号、（2021）沪02刑终197号判决）。
同时，虚拟货币的宽幅涨跌导致以任何一天为基准日计算虚拟货币兑换法定货币的“汇率”也是不公平的，
此类案件依法不能按照市场实时交易价进行认定，司法机关亦不能针对虚拟货币的价值进行任何形式价格鉴定。但部分地方仍存在上述问题，笔者承办的江苏某案中，公诉方未提供任何形式的价格鉴定，仅仅在境外某交易网站截取案发时该虚拟货币交易价格，作为价格认定依据，这也为辩护提供了空间。
2、按照销赃数额进行认定的法律依据。
一些案件中，行为人从未将涉案的虚拟货币未兑换成任何法定货币，仍属于计算机数据状态，笔者认为此情形下，其价格认定可以参照相关《司法解释》中犯罪对象为“通信线路”、“电信码号”、“无有效价格证明的文物”的认定方法。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，“（八）盗窃后的销赃数额，作为量刑情节考虑，但销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，则盗窃数额应按销赃数额计算。”考虑到本司法解释现已失效，是否能直接适用或者参考适用以销赃价格认定盗窃数额，还应当结合现行司法解释的规定，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“盗窃的数额，按照下列方法认定：……（五）盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售的，按照销赃数额认定盗窃数额。”；《根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定“依照文物价值定罪量刑的，根据涉案文物的有效价格证明认定文物价值；无有效价格证明，或者根据价格证明认定明显不合理的，根据销赃数额认定，或者结合本解释第十五条规定的鉴定意见、报告认定。”基于虚拟货币无法认定价格的特殊性，可以参考适用盗窃通信线路、文物的相关司法解释。
笔者承办的江苏某案，有控方观点，认为泰达币USDT“币值较为稳定”，相较比特币、以太坊等虚拟货币波动小，能够以较为稳定的比例兑换成美元，因此具备价值属性，能够认定诈骗罪。
针对该观点的辩护意见如下：
本案涉及的泰达币属于虚拟货币中较为稳定的一种，其发行公司自称严格遵守准备金保证，每发行一枚泰达币就在银行账户内存入1美金作为资金保障。其通过法定货币支持，目的是防止虚拟货币出现价格大幅波动。然而，即使在虚拟货币交易平台中，泰达币的涨跌确实较为稳定。在本案审理过程中，被害人与被告人均指出，该公司的说辞并没有可靠的实际保障，行业内对于是否真实存入保障金持怀疑的态度。被告人在诈骗泰达币后迅速将泰达币兑换为以太坊和比特币用于套现与交易也证明没有绝对安全的基准货币。
辩护人针对本案USDT泰达币价值问题，详细分析如下，供法庭参考:
USDT是由注册地为马恩岛和香港的私人公司Tether（泰达）公司发行的一类虚拟货币产品，为推广市场，对外宣称USDT能够锚定美元，保持1∶1的兑换比例。也就是说，Tether（泰达）公司每发行一个泰达币，就必须在其账户中增加一美元的储备。这种机制被称为储备证明机制，而这类以法币为抵押发行的加密数字货币被称为法定资产抵押型稳定币。
泰达币的发行和流通过程可以分为以下几步∶一是用户将美元存入 Tether 公司的银行账户；二是Tether公司为用户创建各自的Tether账户，并在账户中放入和其存入美元对应的数字货币；三是用户可以通过交易所或场外市场交易泰达币；四是用户将USDT交还给Tether公司，赎回法币；五是 Tether 公司销毁泰达币，并将美元返还到用户的银行账户。Tether公司的USDT白皮书中提到，只要发行一个泰达币，就必须增加一美元储备。这种储备证明机制是具有创新性的，但前提是这个第三方私人公司真的能够践行承诺。
这种机制能够发挥效果，必须有以下前提：
（1）公司严格执行USDT和美元1∶1储备
（2）公司定期进行审计并公开审计结果
储备证明机制是保证稳定币价格相对稳定的核心机制，但若公司无法实现1∶1的储备承诺，稳定币和法币的锚定关系将受到挑战。泰达币运营情况分析泰达币增发情况和财务状况分析从2014年10月7日到2018年12月10日，泰达币共增发83次，赎回1次，净增发数量约为35.19亿。2017年和2018年增发数量巨大，分别约为13.9亿个和21.2亿个。
尤其是2018年，平均每次增发数量达1.63亿。Tether公司官网给出了泰达币项目当前的资产负债表，公司分别开立了美元账户和欧元账户。总负债代表公司发行泰达币后投资人用多少钱购买这种稳定币，分别约为18.87亿美元和4000万欧元。从官网的项目资产负债表看，股东权益均为正值，这意味着公司做到了每发行一个泰达币就增加一美元储备。截至本案案发时的泰达币市值规模达到约92亿美元，这意味着发行方Tether需储备约92亿美元的资产。
但实际情况并非如此。到目前为止，Tether公司总计发行了约35亿个泰达币，项目负债就应为35亿美元，但这个数字同资产负债表中的18.87亿美元相差甚远，因此，Tether公司存在过度增发和财务造假。
一直以来，泰达币因审计不公开、中心化和涉嫌超额发行以操纵比特币价格而饱受质疑，从未接受过美国在内的主权政府对其财务状况的审计和监管，完全依靠公司自律。泰达币这类稳定币由于缺乏监管，在实际运作中公司常常不能履行白皮书中的承诺，由此也产生了种种问题。在目前如此庞大的市值面前，泰达币随时有币值崩溃，甚至“跑路”的情况，事实上，今年美联储加息以来，虚拟货币价格踩踏式下跌，泰达币所属的“稳定币”也未能幸免，“稳定币”UST及其姊妹代币Luna币价格遭崩溃下跌，UST从本应锚定在1美元的币值暴跌至26美分，Luna币值一度蒸发99%后，届时泰达币也短短三天内两次与美元脱钩。因此，本案行为人在实际兑换时，并无法保证兑付到等值法币。
因此，公诉人认为在诈骗虚拟货币案件中，因所谓“稳定币”价值更稳定的概念，进而认为诈骗泰达币不同于诈骗比特币，分别予以不同的行为定性系严重认识误区。公诉人并没有，也不可能了解到泰达币的真实价值，因为我国政府对泰达币严令禁止，其价格也就不存在任何官方认定基础。
人民法院的职责仅对起诉指控的事实作处认定，如按照虚拟货币交易平台的兑换价格予以认定单价，则相当于人民法院变相承认了虚拟货币交易平台兑换价格合法性与合理性，势必给地下币圈交易提供重要官方认证，与相关虚拟货币政策法规相悖。
律 师 简 介
郑夏律师
高级合伙人
业务领域：刑事辩护与合规、知识产权
郑夏律师，中南财经政法大学硕士，无锡市律师协会辩论委员会副主任、刑事业务委员会委员。曾任职检察院、政府办等部门。先后获无锡优秀专业律师（刑辩类）、无锡市名优律师培养对象（优秀骨干律师）、无锡优秀律师团队（2016、2018、2020）、无锡律协优秀个人会员（2018、2021）、首届华东律师辩论赛优秀辩手、无锡优秀专业案例、江苏产业人才培训优秀讲师等荣誉。
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