谈虚拟货币洗钱犯罪辩护要点——区块链刑事辩护研究（三）
文/江苏法舟律师事务所 郑夏
谈虚拟货币洗钱犯罪辩护要点
——区块链刑事辩护研究三
洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，而提供资金账户的，或者协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的，或者通过转账或者其他结算方式协助资金转移的，或者协助将资金汇往境外的，或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为。该罪名强调的是“转换”行为，借助中介机构或其他通道、工具完成对上游犯罪赃款、赃物来源和性质的转换，而虚拟货币中介机构通过虚拟币与法币的转换、使用不同的钱包地址进行混淆，或与其他用户交换实体商品的方式，就能够实现更快、更便宜、更隐蔽非法资金转移，使得虚拟货币成为近年来洗钱犯罪的热门途径。
具体而言，虚拟货币洗钱犯罪的基本模式包括：
1、利用虚拟货币的匿名性、不可撤销性、快捷性等特点洗钱。目前虚拟货币虽有实名制注册要求，但只能辨明注册时使用的身份证件号码的真伪，无法辨别其是否是持证者本人。同时，虚拟货币交易在线上完成，且账户可以匿名注入资金，交易者遍布全球，监管政策法规存在差异等因素，使得行为人可以借用或盗用他人的身份资料完成账号注册，将资金注入第三方交易平台，并将其转换为所需的虚拟货币，利用虚拟货币交易的隐蔽性和跨境转移等特性，根据需要随时随地将虚拟货币转换成现实法定货币币种，再以转账等形式将资金转移至供其使用的银行账户，实现资产转移，从而较为轻松的完成洗钱过程。
2、利用交易平台或管理商或交易商洗钱。虚拟货币交易遍布全国，而不同国家对虚拟货币交易的监管政策差异很大，有些国家甚至完全缺失监管机制和制裁机制，即使有些国家存在监管机制，也存在登记国与运营国监管不一致的问题。由此，行为人利用这种差异或空白，选择在管理机制薄弱的国家设立交易商，并通过其将虚拟货币账户转移或者转换为其他虚拟货币，实现虚拟货币间的多次转换，隐瞒或掩饰非法资金来源和性质。
3、利用第三方注资洗钱。行为人还可以利用第三方注资虚拟货币清洗犯罪收益，而不论第三方主观上对此是否明知。比如，行为人通过在招聘网站上刊登虚假就业广告招募第三方，这些岗位通常为金融经理或在家工作等，然后将犯罪所得及收益分散转入第三方的银行账户，通过第三方账户向虚拟货币账户注入资金，再利用虚拟货币的跨境转移等将这些资金转移，第三方因此取得佣金。
下面谈谈我们对这类案件辩护工作的几点看法：
一、用于洗钱犯罪的虚拟货币是否具备真实价值是辩护的重点。
我们在前文《谈虚拟货币诈骗案件的辩护要点》中分析过虚拟币价值属性，同时按照能否与法定货币相互转换，是否具备与法定货币相当价值的标准，区分了可兑换与不可兑换的虚拟货币，对于不可兑换的“空气币”，根本就没有实际价值，而可以自由转换法定货币的虚拟币也只是一串电子数据，并不具备实物形态，其价值始终处于持续的大幅波动状态中，这也就说明在虚拟货币未转换为法定流通货币之前，价值始终未知。一旦有人利用这种波动状态进行虚拟货币资金划转，能否将其归结为洗钱或洗钱上游犯罪的范畴，存在较大难度，而且由于虚拟货币价值波动巨大，使得洗钱犯罪案件涉案金额更加难以确定，这是我们办理虚拟货币洗钱案件中应当关注的重点。
二、现有证据是否足以区分合法资金和“黑钱”。
虚拟货币具有交易的匿名性、广阔性及注资方式多样性的特征，便于掩饰洗钱者的真实身份和交易背景。虚拟货币交易可以通过互联网在全球范围内采用非面对面的方式进行，还具备注资方式的多样性，既可以匿名注资，也可以使用现金通过交易商等第三方注资。同时，虚拟货币无需识别支付方和收款方即可进行匿名转账，具有账户功能的虚拟币地址并不显示交易方的名字及其他身份信息，而且其虚拟货币系统没有集中的服务器或服务提供商。虚拟币协议既不要求提供也不提供客户身份识别与验证，更不会产生与真实身份相关的交易历史记录。没有集中的监管机构，更没有可用于监测和识别可疑交易模型的反洗钱软件。这些特性让资金来源非常难以识别。所以在此类案件的辩护中，要注意现有证据是否能够准确判定涉案资金的来源和性质。
三、移动支付中电子证据是否存在瑕疵。
虚拟货币交易模式的复杂性使得侦查工作非常困难。虚拟货币账户与真实身份相分离，而且个人能够开立任意数量的虚拟货币账户，所以就出现了许多新奇而又复杂的培植交易模式。比如，所有比特币用户均可随心所欲地设置任意数量的比特币地址，而且很难将由同一人控制的两个地址间的交易，与由不同人控制的两个地址间的交易相区分。因此，从理论上讲，一个人可以在将比特币转换为另一种形式的虚拟货币之前，在其控制的比特币账户间进行无数次交易。侦查机关要追踪这种交易链将会非常困难；而且洗钱主体可能涉及多人，使用的手段可能涉及多种虚拟货币。除了存在通过虚拟货币管理商或交易商实施的虚拟货币基础交易外，还存在通过诸如网上拍卖点或其他交易平台实施的虚拟货币二手交易，这进一步加剧了交易模式的复杂性，使虚拟货币的洗钱犯罪难以侦查，取证困难。故在辩护中可以关注涉案的移动支付电子证据是否存在瑕疵等问题。
四、主观上是否“明知”
洗钱罪的成立，要求行为人主观上的“明知”犯罪所得、犯罪所得产生的收益来源于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗犯罪等上游犯罪的事实。这就要求上游犯罪必须成立，且行为事先与赃款持有人没有通谋（否则按共同犯罪处理），并主观上“明知”资金来源于上述特定的犯罪。
《最高院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条对于“明知”的认定： 具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：（一）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；（二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；（三）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；（四）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；（五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；（六）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；（七）其他可以认定行为人明知的情形。
如果行为人不具备上述条件，在不知其为犯罪所得及其利益，则，不构成本罪。
实际辩护中，司法认定中的“明知”有两类，一类是“直接明知“，当事人自己认罪认罚或者其他证据能够相互印证足以证实；另一类是当事人不明知，控方要根据客观事实与证据“推定明知”，凡是推定明知的必须要接受“可辩驳”，以达到排除合理怀疑的程度方可认定，这个可辩驳是我们辩护人必须要完成的工作，要特别注重运用案件中的既有事实与生活常理进行辩驳。辩护人需要以行为人本人的知能水平为中心，结合其接触犯罪所得及其收益时的具体情状——犯罪所得及其收益的数额数量、存在形态、转换或转移方式，转换、转移或交易场所、时间、地点等因素予以综合判断。
如杨楠、沈某甲等犯洗钱案（2014）犍为刑初字第102号，公诉机关指控被告人沈桂芳、周重怀在唐俊犯罪期间，出现大量的资金往返、现金存取、转款的事实清楚，但公诉机关出示的证据不能证实沈、周二人银行账户大量资金往返、现金存取、转款等款项是来源于他人犯罪所得，故法院认定公诉机关指控沈、周二人犯洗钱罪证据不足。
同时，如果行为人主观上缺乏对上游行为的违法性认识，也能够抗辩“洗钱罪“明知”的成立。换言之，如果有证据证明行为人对于上游行为具有缺乏违法性认识、误认为上游行为是合法行为，或者认识不到具有违法的性质，那么，不得将其客观上协助转移、转换毒品犯罪等犯罪所得及其收益的行为认定为洗钱罪。
如去年某案中，行为人提出合理辩解，证明其的确无法认识到某个公司企业属于黑社会性质组织，某项商业承兑汇票业务属于骗取票据承兑犯罪行为，某笔证券交易利润属于内幕交易的违法所得，而出于职业的一般要求为其资金转移提供账户的，便属于对上游行为缺乏违法性认识的情形，阻却洗钱罪“明知”的成立，其协助转移财产的客观行为就不成立洗钱罪。
此外，辩护中还应关注对于犯罪情节严重与否的认定。应根据行为人主观恶意的大小、行为的危害性，损害后果的严重性综合考量。如具体行为是否对财物的性质进行了改变或足以导致改变，是否造成赃款无法追回或追回会造成更大的损失；是否足以或者已经市场交易秩序、金融管理秩序造成了重大破坏等多种因素考量。
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