谈虚拟货币传销类案件的辩护要点——区块链刑事辩护研究（四）
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虚拟货币涉传销类犯罪，主要以虚拟货币、区块链技术为噱头，以（伪）虚拟货币为标的物，以互联网和社交软件为操作平台，以高额返利为诱饵，通过成员使用现金购买一定量（伪）虚拟货币、矿机获得入门资格，并以上线成员直接或者间接发展下线成员的数量作为计算和给付报酬的依据的非法牟利行为。
当前，我们常见虚拟货币涉传销案件主要有两类行为，即利用虚拟货币的网络传销及ICO式网络传销。前者的行为人依托设有虚拟币交易大盘的网站，通过虚拟币购买“挖矿机”的形式发行虚拟币（没有ICO白皮书和源代码），行为人相应的交易、奖励、分红都以虚拟币进行，并通过持续的虚拟币升值预期吸引新的投资人。后者则是通过发布白皮书及源代码，以认购的方式进行融资，通过虚拟币交易所或者众筹等方式进行交易操作，虚拟货币的价格在交易大盘展现。此外还有行为人通过构建相应交易平台、电子商城APP、线下商城，在内部体系中使用虚拟币与商品的进行交换。
下面谈谈我们关于此类被控组织、领导传销活动罪虚拟货币案件的辩护要点：
购买虚拟货币的投资费用是否属于传销活动入门费？
组织、领导传销活动罪的入门费是购买资格，通过缴纳入门费，获得发展下线的资格，入门费的金额与返利比例相关。但虚拟货币涉传销类案件中，相应的标是虚拟货币，购买虚拟货币是否就是购买资格？
这需要先确认一个问题：在判断是否属于传销活动时，首先要判断是否存在商品（包括服务），如果没有商品，符合其他条件的，就可以认定为传销活动。其次，倘若存在商品，则需要进一步判断商品是不是道具（如商品存放在何处、有没有人消费该商品）。如果商品只是道具（如事实上不转移占有，或者名义上转移占有与所有），符合其他条的，则应认定为传销活动。（张明楷《刑法学》）
因此实务中，判断购买虚拟货币是否就是购买传销犯罪入门资格，需要从下面几个方面判断不同案件中对应的虚拟币究竟属于商品还是道具：
1、商品具有价值和使用价值。我在《谈虚拟货币诈骗案件的辩护要点》一文中列举过判断涉案的虚拟币是否具有财产属性的方法。大多虚拟币都喜欢宣称自己采取和比特币一样的模式进行造币，那我们就以比特币为例，比特币获得市场认可的价值主要源于其数量恒定（约2100万个）且开放源码，即每一个比特币的产生都是透明的，不受任何操纵，具有“稀缺性”是比特币的价值基础；而“空气币”、“传销币”并不开放源码，且产生虚拟货币的速度、数量都由行为人自行操纵，数量并不固定，可以无限增发。这就导致这类虚拟货币实际上不存在理论上的稀缺性，也就没有了基本的投资或收藏价值。
2、商品可以在开放市场自由交换。商品的基本属性是价值和使用价值，具有价值的商品可以在自由市场进行流通，而不应局限于某一特定体系内部，这也是商品与传销道具的本质区别。如比特币、以太坊、莱特币等虚拟币是市场自发形成的零散交易，形成规模后逐渐由第三方建立交易所来完成交易。同时，基于区块链技术的同源性，主流虚拟币之间（比特币、以太坊、泰达币）、主流虚拟币与法币之间是可以直接或间接进行自由交换，实践中可以认定此类虚拟币是具有商品属性的。如果是类似于“五行币”、“神话币”的空气币往往是平台自己发行，并且自建封闭平台进行内部交易，其价格只能存在于系统内部，其既不是基于区块链技术开发、也不能与主流虚拟货币自由交换，司法实践中通常会被认定为是传销道具。
层级关系人数认定是否正确？
根据 2010 年出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，组织、领导传销活动罪的追诉标准为组织、领导传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上。普通传销案件中传销人员会尽量避免层级关系的构成，发展多层级关系是认定传销的必要条件之一，在虚拟货币传销案件的辩护中，我们主要注意是否存在下述情况：
1、层级不够。我们在此类案件的辩护中，发现部分案件行为人通过制定出局规则，改变奖励制度的规定，使一些投资者提前出局，避免了相应传销层级的形成，使得层级关系出现扁平化的特点，基数大而层级少，总层级始终少于三级。
2、人数不够。限制发展下线的人员数量在30人以下。部分案件中，行为人对虚拟货币的购买支付都是通过场外支付，比如通过微信、支付宝转账，行为人存在利用虚假身份证申请多个账号，不能排除一人操作若干个账户的可能，相应资金流向并没有形成树状图，使得涉案人数上难以核实。
3、三层及三十人以上的计算方式对于不同成员应区别对待。对于特别积极参与者或一般积极参与者，刑法处罚的是其自身的行为，是否达到三层以及三十人的标准，应当从其自身开始往下计算。
我们近期处理某虚拟币传销案件也遇到该问题，根据2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对传销活动的组织者、领导者进行了详细解释，指出下列几种情形属于组织者、领导者。如：
（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；
（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；
（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；
（四）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；
（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。
《意见》的第（五）点中关于“其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员”，可以视为对特别积极参与者入罪的法律规定。现实中公安机关对于特别积极参与者一般以“对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员”与“在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员”的方式作为入罪要件，围绕这两个要件搜集证据。
但如果说所有的传销活动都把组织的全部人员计算进来，那意味着传销组织举行的任何传销活动，包括积极参与者涉及的任何传销活动，都可以被定以犯罪，这明显不符合传销活动中打击传销核心层的观点，这种扩大处罚的方式，也违反了立法本意。
所以我们认为关于三层以三十人以上的计算方式应当区别以对待。对于传销组织的领导、组织者，由于行为人本身就是为了谋取非法利益，以从事传销非法活动为目标设立传销组织并发展壮大，此类人员对传销组织的扩大发展有着直接或间接的主观故意，因此以组织全部人数及层级来对其进行定罪量刑具有合理性。但于对于特别积极参与者或一般积极参与者，刑法处罚的是其自身的行为，是否达到三层以及三十人的标准，应当从其自身开始往下计算。
厘清团队计酬与组织领导传销活动罪区别
依据《意见》第五条第二款之规定：“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的团队计酬式传销活动，不作为犯罪处理。”据此，团队计酬式传销活动不构成任何犯罪。可由工商行政管理部门予以行政处罚。所以从有效辩护的角度，我们有必要厘清团队计酬与组织领导传销活动罪区别。
对于团队计酬和组织、领导传销活动罪的区别，主要包括以下几点：
1、是否缴纳入门费。单纯的“团队计酬”式传销活动的销售人员在获取从业资格时没有被要求缴纳高额入门费。而“拉人头”、“收取入门费”式传销活动则反之，需要交纳或变相交纳入门费。投资者可用现金注资缴纳入门费成为会员，或用现金购买系统的矿机、数字货币获得会员资格。之后会员可持币生息、参与分红，同时获得计提报酬或者发展下线的“资格”。缴入门费越多，会员等级越高，获利越多；
2、是否存在实际商品。单纯的“团队计酬”式传销活动是以销售商品为导向，相关商品不仅定价合理，还有相应的退换保障。而“拉人头”式传销活动没有商品销售，或者只是以价格远高于实际价值的“道具商品”，且无法退换，目的只是发展“下线”人数；
3、行为人收入来源不同。单纯的“团队计酬”式传销活动主要根据从业人员的销售业绩和奖金。而“拉人头”、“收取入门费”式传销活动直接或间接发展的下线的销售业绩中计提报酬，或以直接或间接发展的人员数量为依据计提报酬或者返利。具体分为静态收益和动态收益，静态收益即炒币升值获利，是指通过数字货币的升值赚取利润。动态收益即发展下线获利，投资者收益与发展的会员数量成正比。动态收益还会设置最佳管理奖、动态推荐奖、推广奖，都是人头费的变相模式。如在“万福币”传销中，每发展一个下线“客户”，推荐的“老客户”会得到 10%的“奖励”金额，每个“客户”有推荐 2 名下线的资格，可以往下推荐 7 层。
4、组织存在和维系条件不同。单纯的“团队计酬”式传销活动的生存与发展取决于商品销售业绩和利润，传销人员加入和退出都是自由的。而“拉人头”、“收取入门费”式传销活动则以高额返利为诱导，参与者为获得报酬会吸引更多人加入并发展成自己的下线，按照一定顺序形成“金字塔”层级，会员发展越多，其会员等级及返利越多，组织的维系直接取决于是否有新成员以一定倍率不断加入，且传销人员一般无法退出自由。
综上，团队计酬是销售商品为主，以销售业绩为依据计算和给付上线报酬，是传销活动的特别形态，属于行政法调整范畴，不被认为构成组织、领导传销活动罪。但团队计酬又很容易认定为组织、领导传销活动罪，被以该罪定性和定罪处罚。故辩护实务中应对团队计酬与组织领导传销活动罪进行厘清并以此展开有效辩护。
此外我们在辩护中发现，因为此类虚拟货币案件具有较大特殊性、复杂性，存在标的物虚拟化，行为人非接触化使犯罪更加隐蔽，被害人心理阻碍线索获取，资金流数字货币化增加资金查控难度，电子证据易损坏、难提取，跨地域取证难，管辖不明，口供依赖度高等问题。这也需要我们在实际辩护中，应当更加注意审查案件证据体系的完整性问题。
综上，我们主要从案件定性出发寻找辩点，以达到最大化辩护效果。此外结合具体案件中的层级人数、涉案金额，行为人地位作用、坦白、自首、立功、退赃退赔等情节，组织其他有利辩点，展开有效辩护。
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郑夏 律师
中南财经政法大学硕士，法舟刑辩团队核心律师，先后任职检察、政府办等部门，专注于全国性经济犯罪、重大疑难复杂刑案辩护。
法舟刑事业务部是一支专业的刑事辩护团队。团队汇集了专业资深的刑事律师，多名律师还曾在公、检、法等国家机关从事过刑事司法工作，是一支法学理论功底深厚、司法实践经验丰富的专业刑事辩护团队。刑事业务部将致力于研究刑事案件有效辩护、犯罪风险防范与控制、公司运营中刑事法律风险服务产品开发等涉及刑事合规的全方位课题，进一步提高为当事人提供刑事辩护服务水平。