实务研究丨六个关键区分掩饰隐瞒犯罪所得罪和帮信罪
本文以实务案例为例，根据当前法律规定和对相关罪名的分析，认为对该类行为应结合多个方面，根据各罪的犯罪构成要件，以违法性实质判断的刑法理念考察对具体法益的侵害，同时坚持罪责刑相适应原则，在个案中注重量刑的平衡，从而准确适用刑法。
甲与乙是朋友关系，2021年中旬，乙要求甲加入乙的团队，帮助乙进行收款转账，并明确告知甲所收款转账为网络赌博资金，乙表示会以每月2万元的标准按月给甲结算工资，没有提成。甲遂按照乙的指示收款后转账到乙指定的银行账户。
案发后，经公安机关侦查，乙的团队所收款转账资金实为电信诈骗资金（100万）、网络赌博资金和无法查明性质的资金，其中，一笔20万元诈骗资金由他人直接转入乙所提供的银行卡账户。经查，甲在按乙安排转账的1个月期间，收款转账金额共计4亿余元（资金性质均未查清），非法获利人民币2万元。
该案中，对某甲的行为如何认定主要存在两种意见：
第一种意见认为，甲为谋取固定的好处费，明知是赌博犯罪所得而为乙收款转账，情节严重，符合掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪犯罪构成要件，某甲的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
第二种意见认为，甲明知乙可能实施信息网络犯罪活动，客观上实施了提供支付结算的收款转账等帮助行为，但是根据认知时间、资金性质等因素区分适用于共同犯罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，综合认定为帮助信息网络犯罪活动罪。
笔者认为，对甲的行为应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪。理由如下。
其一，从构成要件出发，考察甲的主观认知、认知时间和客观上资金的性质。
行为人甲在参与转账前，即被告知是网络赌博资金，甲对此深信不疑，虽然所转账中有诈骗资金，但其对此并不明知也不可能明知。且实际上，甲所转移的资金均为尚未查清性质的资金。
甲对资金性质的“明知”产生于犯罪实施之前或实施中；而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪要求“明知”产生于网络犯罪实施完毕且获得了犯罪所得及其收益之后，且根据其作用也无法认定为共同犯罪。
同时，掩隐罪的犯罪对象是“犯罪所得”，即“通过犯罪直接得到的赃款、赃物”。理论上，犯罪所得可区分来源，将产生犯罪所得的犯罪分为取得利益型犯罪和经营利益型犯罪。取得利益型犯罪中，比如诈骗类犯罪，行为人以非法占有为目的，此时其诈骗的资金全部属于犯罪所得。而在经营利益型犯罪中，没有实际的被害人，如赌博罪，行为人收取的手续费、佣金属于犯罪所得，而转移的钱款属于赌资，不属于取得利益型的犯罪所得。因此，可分析上游犯罪违法所得的属性，例如赌资，属于没有被害人的经营利益型犯罪，不是典型的犯罪所得，转移赌资等资金，应当排除掩饰、隐瞒犯罪所得罪的适用。
其二，坚守刑法理论，考察帮助行为的实施方式和帮助阶段。
掩隐罪的行为是事后的帮助行为，只有在犯罪既遂后通过窝藏、转移等方法掩饰、隐瞒犯罪所得的，才构成该罪，而在犯罪既遂之前的帮助行为不构成该罪，因此区分两罪的一个重要前提是明确诈骗犯罪既遂形态的标准。
对此，《刑事审判参考》第649号詹群忠等诈骗案，已有明确的裁判，裁判认为，对于犯罪既遂标准采失控+控制说，理由：银行卡的户名不属于被告人，不能通过银行卡挂失等合法途径恢复对该银行卡的控制。诈骗犯罪是结果犯，“骗”是方法，“取”是结果，当钱款被冻结，行为人无法实际占有和支配，如仍认定为犯罪既遂，动辄判处十年以上的刑罚，与罪刑相适应的原则相悖。
本案中，一部分诈骗资金由被害人银行卡直接转入乙所提供的银行卡，因此，诈骗行为属于犯罪状态正在进行中，转账则是属于犯罪中的帮助行为，并非犯罪既遂后的转移资金，当资金从张磊卡中转移完成之后，诈骗犯罪分子才得到诈骗资金，才属于诈骗的犯罪既遂。
其三，根据逻辑经验，考察帮助人与被帮助人的密切程度。
帮信罪或掩隐罪中，帮助者对于被帮助犯罪的认识程度、联系的紧密程度是有区别的。在帮信罪中，帮助者只要对犯罪有模糊的、概括的认识即可，甚至是认识到行为的违法性即可，并不需要对犯罪的类型、犯罪的具体过程有明确的认识。且，帮助者与被帮助者之间一般联系松散，还可能间隔多个犯罪人。而掩隐罪中两者的联系通常要更为密切，因为，掩隐罪中帮助者经手大量钱款，有时需具备一定的信任关系，甚至形成一种“交易习惯”，帮助者对于赃款的性质认识也更明确。
而甲仅是作为打工人员领取劳动报酬，与最终的被帮助者之间显然只具有松散联系，对上游行为、钱款性质并不明知，与被帮助者关系松散。
其四，违法性实质判断，考察帮助行为侵害的法益类型及程度。
帮信罪和掩隐罪所保护的法益不同。帮信罪属于刑法第六章妨害社会管理秩序罪的扰乱公共秩序罪一节中，帮助者一般提供银行卡、电话卡等，主要违反国家关于银行卡、账户等管理规定，本罪主要保护的法益是社会公共秩序；掩隐罪一般是犯罪既遂后，就赃款多次转账，拆分转款，阻碍司法调查，致使资金顺利转移，同时，根据张明楷教授观点：“掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的“转移”，应达到足以妨害司法机关追缴赃物的程度。
甲频繁转移赌资的行为，主要是侵犯银行账户管理秩序法益，且，从固定账户转向固定账户的转账行为，在实质上，因为流水明显，数额固定，难以认定达到了“足以妨害司法机关追缴赃物”的程度。因此，难以认定其主要侵害掩隐罪保护的法益。
其五，正确适用相关司法解释。
当前，关于涉及网络支付结算如何定性的司法解释较多。《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第五款规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第312条第1款的规定，以掩隐罪追究刑事责任。
《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第十一规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现，符合刑法第312条第1款规定的，以掩隐罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外。（一）多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等，帮助他人转账、套现、取现的。
上述两个意见均是关于电信诈骗犯罪的司法解释，上述条款非常明确的规定了，适用该条款，首先要“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益”，那么，如果不知道是电信网络诈骗犯罪所得或实际的涉案资金中没有诈骗款项，则不应当适用该司法解释。
《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第287条之二第1款规定的“情节严重”......。
《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》中认为，“从实践的情况看,网络犯罪大多是为了直接或者间接获取经济利益。由于网络自身的特点,网络犯罪行为人要最终获得犯罪收益,往往需要借助第三方支付等各种网络支付结算服务提供者,以完成收款、转帐、取现等活动。实践中甚至有一些人员,专门为网络诈骗集团提供收付款、转帐、结算、现金提取服务等帮助。《刑法修正案(九)》增加对为他人利用信息网络实施犯罪提供“支付结算帮助”的规定,就是针对这种情况,这一规定有利于切断网络犯罪的资金流动。”因此，从立法目的看，该罪的设立是为了独立评价该帮助行为，防止共同犯罪无法打击犯罪的情况下弥补处罚漏洞，本案中，综合全案来看，对甲以帮信罪定罪，完全地符合帮信罪的立法本意。虽然目前帮信罪案件数量大，涉案人数多，但这正是当前犯罪的客观实际情况，并不能因此故意曲解或故意避免认定该罪。
其六，坚持罪责刑相适应原则。如果适用掩隐罪，将造成本案的量刑不均衡，导致量刑上的矛盾、失衡。
根据刑法规定，赌博罪的最高刑是三年以下有期徒刑；开设赌场罪的最高刑期是十年以下；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪最高量刑是七年以下。
本案中甲认为资金为赌博资金。根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第303第2款的规定处罚： （二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的。
甲知道是赌资，但无法认定为开设赌场的共同犯罪，仅可能认定为赌博罪的共同犯罪，但是，即便以赌博罪的共同犯罪追究甲的责任，那么最高刑也是三年以下有期徒刑，若以掩隐罪定罪，其刑期为七年以下有期徒刑，那么其量刑是完全不相适应的，也就是说，如果上游犯罪认定为赌博罪，而甲被认定为掩隐罪，将造成下游掩隐罪比上游犯罪的量刑重的矛盾现象。
根据《刑事审判参考》第1098号，汤雨华、庄瑞军盗窃，朱端银掩饰、隐瞒犯罪所得案观点，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与上游犯罪的量刑应当平衡，在掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和上游犯罪指向同一笔财物的情况下，对掩饰、隐瞒犯罪所得行为人的量刑必须要比上游犯罪人量刑轻一些，而且要适当拉开档次。
如果认定甲掩饰隐瞒罪，则完全违背罪责刑相适应原则，违背正常的逻辑观念，也不符合指导案例的上述裁判精神。
参考文献：
1.上海市第一中级人民法院课题组：网络支付结算型帮助行为的刑法规制——兼论帮助信息网络犯罪活动罪的理解与适用，载《中国应用法学》2022年第1期。
2.张明楷：掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的构成要件，载《民主与法制》2021年第43期。
3.王爱立主编：中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定，2021年5月版，第1118页。
律 师 简 介
陈豪律师
合伙人
业务领域：刑事辩护与合规、重大疑难复杂案件
陈豪律师，联盛律师合伙人、刑委会秘书长，“冠文刑辩”成员。南京市人民检察院听证员，江苏警官学院校外导师，南京市律协刑法专业委员会委员，江苏省比较法学研究会理事。
曾被评为南京市律师行业优秀党员律师；被联盛律所评为优秀律师，优秀青年律师，优秀党员律师，业务成果被评为理论研究奖，十佳案例奖（之首），优秀文书奖等。撰写数十篇专业文章收录于《江苏省刑法学年会论文集》《江苏省刑事诉讼法学年会论文集》《江苏省比较法学年会论文集》《南京市刑法刑诉法学认罪认罚从宽制度专题研讨会论文集》《金陵律师》等，部分文章获优秀论文二等奖，三等奖等奖项。
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