刑法修正案（十一）后，知识产权犯罪有哪些变化？
2020年12月26日第十三届全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》除了下调未成年人刑责年龄、增加高空抛物、抢夺公交车方向盘犯罪等亮点外，对涉知识产权类犯罪方面也做出了较大的调整，共修改8处，适当提高销售假冒注册商标罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪等六个犯罪的刑罚，进一步加大了惩治力度，并增加规定了“商业间谍”犯罪。那么，这些变化对企业和个人有什么影响，该防范哪些风险？对此，笔者认为须重点把握以下几点：
一、此次修改将刑法第213条【假冒注册商标罪】新增服务商标，将服务商标的保护地位上升到与商品商标等同。
修改后的刑法第213条为“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
服务商标是提供服务的经营者为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。与商品商标一样，服务商标可以由文字、图形、字母、数字、三维标志、声音和颜色组合，以及上述要素的组合而构成（如，微软、谷歌均为服务品牌）。
我国1988年开始采用《商标注册用商品与服务国际分类尼斯协定》，后为履行相关的知识产权条约，1993年修改《商标法》时添加了服务商标内容。但在刑事法律中，始终未将服务商标纳入到知识产权犯罪领域的保护范围中，基于刑法罪刑法定原则，司法实践中亦未对侵犯服务商标的行为予以定罪处罚。此次修正案将无形化的服务增加进来，是更重视服务品牌的法律保护。
那么假冒注册商标罪的“相同服务”如何认定？
与认定相同商品一样，服务侵权与否往往也参照《类似商品和服务区分表》（基于尼斯分类第十一版（2020文本））直接对比的方式，侵权服务与被侵权服务在该表中分列不同的种类的，则不应认定为相同服务。
但相较于同种商品的认定，服务本身并没有实体，且不同的服务在《区分表》中所涵盖的内容更为模糊，实践中同种服务的认定也更为复杂，所以还应当充分考虑服务的实质性内容。如在商品中，番薯与红薯、云吞和抄手通常会被认定为同一商品；再如名称不同但实质相同的商品，如“插电式水力洁衣机”和“洗衣机”也会被认定为同一商品。同理，在相同服务的认定上，也应采取同样的逻辑，如4056法律服务项下的450201“调解”与450211“诉讼服务”为不同服务，但“诉讼服务”与“打官司”应认定为相同服务。
所以，实践中，一是通过服务名称、字面比较的表面审查，二是参照《类似商品和服务区分表》的对比审查，三是考察服务内涵实质的实质审查，进行假冒注册商标罪的“相同服务”的认定。
此外，《刑法修正案（十一）》仅对第213条增设了“服务商标”，并未对第214条增设。根据罪刑法定原则，笔者认为，提供明知是假冒注册商标的服务这一行为则不能构成第214条【销售假冒注册商标的商品罪】。
二、修改后的【侵犯著作权罪】将抖音、快手、斗鱼等短视频、网络直播及网游动画等纳入保护范围，并明确通过信息网络传播构成本罪。
过去十年，信息网络技术飞速发展，文化产业随之变化巨大，抖音、斗鱼为代表的短视频、网络直播等娱乐产业蓬勃发展。此前新《著作权法》【2020年11月11日第十三届全国人大常委会通过修改，自2021年6月1日施行】已经以法律的形式明确了作品的定义，并将“法律、行政法规规定的其他作品”这一兜底条款修改为“符合作品特征的其他智力成果”，突破了作品类型法定原则，形成作品客体类型开放的格局。所以，这次《刑法修正案（十一）》在条款中将第217条【侵犯著作权罪】涉及的“电影、电视、录像作品”与新著作权法同步修改为“视听作品”，增加了“美术作品”，并增加了对著作权邻接权中的表演者权利的保护，及明确了“通过信息网络向公众传播”的侵权行为，也与新修订的著作权法及相关行政法规相互衔接。
修改后的刑法第217条第（六）项的规定“未经权利人许可，故意避开或破坏权利人采取的著作权保护技术措施的构成犯罪”，对应了新《著作权法》第53条及《计算机软件保护条例》第24条规定。
三、【商业秘密罪】落实中美经贸谈判第一阶段协议，细化了侵犯行为，与《反不正当竞争法》衔接，加大了对商业秘密的保护力度。
《刑法修正案（十一）》对第219条侵犯商业秘密罪的修订，主要体现了与2019年4月修订的《反不正当竞争法》关于商业秘密侵权行为的表述保持一致，落实中美经贸谈判第一阶段协议约定中国应当列明构成侵犯商业秘密的其他行为，特别是“电子侵入、违反保密义务”等内容。
此次【商业秘密罪】的变化包括：
1、修改了认定标准。《刑法修正案（十一）》将现行刑法中构成该罪须“给商业秘密权利人造成重大损失”、“造成特别严重后果的”修改为了“情节严重的”、“情节特别严重的”，放宽了对于损害后果认定的要求，改以情节处断、而非以数额定罪。针对侵犯商业秘密的行为，司法保障将更加注重其情节而不只看结果，此处修改可以避免以往商业秘密案件认定标准无统一规范、实践认定评估十分困难等问题，保障了市场经济秩序的维护和权利人权益。
2、修改侵害行为。明确把“电子侵入”或者其他不正当手段获取商业秘密的行为纳入认定刑事犯罪的手段；针对侵权技术手段的不断变化，对黑客手段非法入侵、电脑病毒植入等计算机领域窃取机密方式做出防范。
3、明确违反保密义务披露或使用商业秘密的也可能构成犯罪。需要注意的是，与《反不正当竞争法》对于不负有保密义务的主体的侵权行为，主观上“明知或应知”的要求不同，而本次刑法修正案删除了旧法“应知”的过失犯罪行为，只规定“明知”的状态才入罪，体现了刑法的谦抑性。
4、增设商业间谍犯罪。将“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密”的行为列入刑法分则条款。该条款设定于现今金融经济体系全球一体化的发展路径息息相关，中美贸易战背景之下，中美磋商所签署的协议更是以知识产权、技术转让等相关内容为核心要素。此背景之下，规范商业秘密保护、促进国内外交易环境规范发展，有利于促进企业公平竞争、打造良好的营商环境。
本罪名的增设，对一些企业原通过各种方式获得竞争对手的商业秘密将是极大的遏制，提醒一些企业避免沾染、涉及该罪名；也赋予了商业主体可以通过该罪名的设置以防范他人侵犯自己的商业秘密、有效保护自己的商业秘密。
而对于笔者等律师，此罪名所涉事项将是新的执业领域，如何保护权利主体、如何为涉嫌犯罪的嫌疑人辩护，都将锻炼、充分展现专业能力。
5、加大处罚力度。将该罪原最高量刑限制的七年，更改为了十年。增大可适用刑罚惩治的力度。
四、《刑法修正案（十一）》在量刑方面明显提高了法定刑，加大了知识产权犯罪打击力度。
具体表现为，符合犯罪构成要件的均由有期徒刑作为量刑起点。刑法第33条规定刑罚种类有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。在修正案所有侵犯知识产权犯罪罪名中，除假冒专利罪外，均删除了管制、拘役的主刑。
如第214条【销售假冒注册商标的商品罪】的刑期提高为“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
第215条【非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪】删除拘役，以有期徒刑作为量刑起点：“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金……”。
第218条【销售侵权复制品罪】刑期提高为“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。”
第220条【单位侵犯知识产权罪的处罚规定】新增对“商业间谍罪”的处罚规定：“单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条之一规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”
这些改动，力图解决广为权利人所诟病的知识产权犯罪犯罪成本低的问题。事实上，自2020年9月以来，最高法院就已连续出台多部涉知识产权的重要司法文件，内容涵盖商标、商业秘密、专利、电商平台、网络侵权等多个领域，引发了业内广泛关注。其中，最高法院、最高检察院于2020年9月12日发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（下称《解释三》），针对商标类、著作权类以及商业秘密类知识产权刑事案件作出了相关规定，充分体现出我国从严从重打击侵犯知识产权犯罪的行为，也彰显了中国对知识产权严格保护的立法精神。正是因为法律后果更为严厉，这次《刑法修正案（十一）》针对知识产权犯罪的8处改动，无论企业还是个人都应该予以充分重视，并在经营和权利维护、防范风险等方面加强与律师等专业人士的交流、合作。
刑罚修正案（十一）具体条款修改如下：
现行刑法 | 刑法修正案（十一） |
第二百一十三条：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 | 第二百一十三条：未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 |
第二百一十四条：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 | 第二百一十四条：销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 |
第二百一十五条：伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 | 第二百一十五条：伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 |
第二百一十六条：假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
| （未修改）
|
第二百一十七条：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： (一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的; (二)出版他人享有专有出版权的图书的; (三)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的; (四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。 | 第二百一十七条：以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金： （一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的； （二）出版他人享有专有出版权的图书的； （三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的； （四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的； （五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的； （六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。 |
第二百一十八条：以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 | 第二百一十八条：以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。 |
第二百一十九条：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： (一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的; (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的; (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。 明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。 本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。 | 第二百一十九条：有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金： （一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的； （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的； （三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。 明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。 本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。 |
（无） | 第二百一十九条之一：为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 |
第二百二十条：单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。 | 第二百二十条：单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条之一规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。 |
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