从处分行为分析诈骗罪与盗窃罪的界限——以出售购物卡后利用复制卡消费的行为定性为切入
案例
王某与李某预先购买了50张面值均为1000元的超市购物卡，随即通过他人制作了购物卡的复制卡。王某将50张购物卡以9.5折出售给了礼品回收的个体户戚某，戚某经超市工作人员查验后，知悉卡内确实有足额资金，遂支付钱款47000余元。交易完成后，王某和李某用事先准备好的复制卡购买了烟酒等商品，消费49999元。后来戚某消费时，发现购买的50张购物卡上的金额已经全部消费完毕，遂报警。
意见分歧
对于王某、李某的行为如何定性，存在两种不同意见：
第一种意见认为，二人的行为可以分为两个阶段：第一个阶段，向被害人出售真实购物卡，在这一阶段王某向戚某出售的是真实有效的购物卡，戚某也对卡的真实性及金额进行了查验，在确定卡中有充足金额后，向行为人支付回收款，戚某并没有陷入认识错误，其实际购买的是真实、有效的购物卡，因此王、李二人的行为不构成诈骗罪。第二个阶段，即在戚某不知情的情况下，王某、李某使用复制卡将卡内金额全部消费的阶段。在这一阶段王、李二人通过复制卡消费的金额正是戚某所占有的购物卡金额，其本质是通过盗刷的方式秘密窃取戚某所占有的钱款。因此，二人的行为符合盗窃罪的构成要件。
司法实务中支持此观点的裁判如《彭某某盗窃罪一审刑事判决书》（（2016）渝0105刑初26号），《李某、胡某盗窃罪一审刑事判决书》（（2019）苏1091刑初56号）等。
裁判观点认为：行为人虽然存在向被害人隐瞒复制原购物卡的事实，但是行为人经核验卡内确有行为人所承诺的相应金额，被害人并非陷入错误认识而向行为人支付钱款，只是在购卡后不知情的情况下，由行为人通过复制卡将原购物卡内的金额消费完毕，故行为人本质上仍是通过秘密窃取的方式窃取了被害人占有的购物卡内财产。
第二种意见认为，王某和李某实际采取隐瞒真相的方式实施了欺诈行为，隐瞒的真相包括两个方面：一是交易后其继续持有所交易购物卡的复制卡，二是在交易购物卡后立刻使用复制卡进行消费。两个方面缺一不可，没有前一方面将无法进行后续的消费行为，没有后一方面持有复制卡将失去意义。在王某和李某隐瞒持有复制卡及交易后立即消费真相的前提下，戚某经查验确认购物卡内金额真实有效，已达到一般人对卡的真实性信以为真的程度，足以陷入可低价获得购物卡的错误认识，并基于该错误认识，将钱款支付给王某，王某和李某通过消费复制卡实现了对被害人钱款的非法占有。因此，二人的行为构成诈骗罪。
司法实务中支持此观点的裁判如《石某某、韩某某等诈骗罪一审刑事判决书》（（2019）晋0109刑初17号）、《王某诈骗一案刑事判决书》（（2020）苏0106刑初158号）等。
裁判观点认为：诈骗罪的客观方面包括虚构事实与隐瞒真相两种行为方式。行为人采取了隐瞒真相的方式骗取被害人钱款，即行为人虽然将真购物卡出卖给被害人，但是却向被害人隐瞒了通过技术手段复制购物卡的事实，并在出卖后立刻通过复制卡消费了原购物卡内的金额，故行为人通过欺骗方式实现了非法占有被害人购卡钱款的目的。
笔者同意第二种意见。诈骗罪与盗窃罪的区别关键在于受欺骗者是否基于认识错误处分财产，而财产处分包括处分行为与处分意识，受骗者虽然产生了错误认识，但倘若不具有处分财产的行为或意识时，行为人的行为就不构成诈骗罪。所以，处分行为和意识的有无，划定了诈骗与盗窃的界限。
本案中，不能以前行为与后行为的关联等为标准进行判断，关键在于被害人是否基于认识错误而处分财产。易言之，处分行为这一要素，具有区分行为人是基于受骗者有瑕疵的意思取得财产，还是违反被害人的意思取得财产的机能。王某、李某等人在出售真实购物卡的时候，收卡人知道自己所支付的钱款只是用于购买真实的超市购物卡，其不知道行为人还有一套与真卡相同且随时可以消费的复制卡。受骗人在收卡时即认为其手中的购物卡真实且唯一，在此错误认识的指引下，受骗人产生了支付购物卡对价的处分意识，并实际交付了财产。至于其缺乏对卡中资金安全性的认识，正是由于行为人的欺骗行为所致。
因此，利用复制卡消费只是行为人欺骗的手段，行为人的真实目的是使用这张显示为1000元（假设）金额的购物卡让受害人产生认识错误，误认为此卡中的1000元钱真实存在，而行为人却隐藏了复制卡的真相，受害人始终认为其支付对价所得到的购物卡系全世界仅此一张的真卡，并在此错误认识下处分了财产。受害人戚某正是由于行为人实施的欺骗行为，使其陷入了认识错误，并导致处分财产，造成了财产损失，应当认定为诈骗，而非在无意识的情况下财产被他人窃取。
通过以上案例我们发现，既然诈骗罪和盗窃罪的区分关键在于行为人的欺骗行为是否使被害人产生了财产处分的意识和行动。那么，行为人的何种行为才符合诈骗罪中的欺骗行为，是否行为人只要实施了欺骗行为，均构成诈骗犯罪？笔者认为，并不是所有虚构事实或者隐瞒真相的行为都可以视作诈骗罪中的欺骗行为。只有那些能够诱使被害人产生错误认识进而处分财产的虚假事实才可能构成欺骗行为。而虚构的事实本身又必须含有使被害人处分财产的内容要素，导致被害人基于该事实产生财产处分的错误认识，进一步又产生处分意识和处分行为。倘若行为人虚构事实中不包含对被害人处分财产内容，即使行为人实施了欺骗行为，也不构成诈骗犯罪。下面列举部分案例具体分析：
1、对于纷繁复杂的调包案件，若被害人没有转移占有财产的意识，不能认定被害人有处分行为
最常见的调包案件就是以劣质物调换优质物，例如，行为人预先准备好低档香烟，装到袋中封好，后到商店购买高档香烟，将香烟装入与之前相同样式的包装袋中封好，再向店主谎称回去取钱，这包香烟不要动，随后将装有低档香烟的袋子交给店主，把高档香烟带走潜逃。本案中店主没有处分行为，只能认定行为人成立盗窃罪。
但并非所有的调包案件都是盗窃，若被害人具备了财产处分行为，应认定为诈骗罪。例如行为人购买25条高档香烟，离开超市后回到其住处用牙签将整条香烟从两头把塑料封皮剥开，将真烟倒出，再把事先准备好的假烟装进去，然后封好外包装，与原来的一样。之后，行为人返回该超市，谎称家里不用这么好的烟，要求换成低档香烟。被害人看香烟外包装代码还是原来的代码，遂将调换过的香烟收回，更换为低档香烟，另补齐差价。（《夏帮金盗窃罪二审刑事判决书》）
再如超市调包案中，通说观点认为行为人将贵重相机放入方便面盒子中并以方便面的价格进行结账的，因店员没有意识到自己处分的是照相机，故行为人构成盗窃罪。而将一部苹果13手机包装中装进二部苹果13手机，店员按一部手机的价格结账的，虽然店员没有意识到包装内有二部手机，但客观上处分了手机，也认为其具有了处分行为，行为人构成诈骗罪。
2、处分行为不必转移所有权，转移财物的占有即可
严格来讲，处分行为是指转移财物的占有，而对于“转移财物占有”不能理解过于狭窄，客观上转移给行为人长期占有、短暂占有的，都属于转移财产占有。例如行为人以借车为由，将被害人停放在某网吧门口的一辆价值人民币15000元的黑色本田PCX-150踏板摩托车“借走”并低价销赃挥霍。（《徐瑞阳盗窃二审刑事判决书》）一审法院认定行为人构成盗窃罪。二审法院改判为诈骗罪。二审法院认为，诈骗罪必须是被害人基于错误认识、处分财产才构成诈骗，此处的“处分”意味着将被害人的财产转移至行为人或者第三人占有。转移占有是指转移事实上的占有，而非转移所有。
3、财产虽然转移给行为人，但仍然归被害人占有，行为人非法占有该财产的，不能认为具有处分行为
常见的例如借打手机案，行为人谎称手机没电，向被害人借用手机，接着佯装信号不好或周围声音干扰，慢慢离开被害人，趁机逃走。还有试穿衣服案，试戴首饰案等，此类案件行为人不能认定为诈骗，只能构成盗窃罪。虽然被害人上当受骗（行为人根本没有借手机或者购物的意愿），但被害人并没有将手机或财物转移给行为人占有的处分意识和处分行为。当手机或财物拿给行为人时，财物还在被害人（占有辅助人）的视线范围内，对手机或财物仍然具有支配、控制权，就算行为人拿着手机或戴上首饰，也不能说其占有了该财物，被害人并没有将财物转移给行为人占有的处分意识，而行为人最后取得财物的支配权是通过盗窃行为所致，因此构成盗窃罪。
但如果行为人的欺骗行为中包含了使受害人处分财产为内容的虚假事实，且被害人基于错误认识处分了财产（转移了财物占有），则应认定为诈骗罪。例如，王某在西安市某医院门口，以手机没电为由，借用被害人贾某手机使用，在告知贾某去医院里找人，马上回来归还手机后取得被害人信任，让被害人原地等候，王某携带手机逃离现场（《王忠祥盗窃二审刑事判决书》）。一审法院认为王某构成盗窃罪，二审法院认为王某的欺骗行为使对方处分了财产，被害人将手机交付给王某时，就知道手机要暂时不在自己身边，在这种情况下，被害人就不再占有该手机，具备了处分财产的行为，因此二审法院改判为诈骗罪。
如上，在所谓盗窃与诈骗交织的案件中，必须判断行为人的行为是否使被害人产生了处分财产的认识错误，被害人是否基于认识错误处分了财产，然后得出结论。如果被害人交付或转移占有行为并不是基于处分意识的处分行为，或者财物交付后仍由被害人占有或被害人没有处分权限的，行为人构成盗窃罪。正如本文开篇的案例中，行为人是在购物卡出售之前即克隆好了复制卡，再骗取被害人财产，符合诈骗罪的构成要件。如果行为人出售真实购物卡后再通过技术手段复制了购物卡消费的，则应倾向于盗窃罪。
律 师 简 介
李天奇律师
专职律师
业务领域：涉税犯罪辩护与预防、刑事控告、刑事附带民事诉讼
李天奇律师，中国刑事警察学院学士，中国政法大学硕士。办理了多起涉众经济、涉毒、涉恶等重大、疑难、复杂的刑事案件，积累了丰富的理论和实践经验。
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注：原“法舟刑事辩护中心”于2022年2月23日变更为“联盛刑事研究”