税务筹划背景下地产行业股权转让交易模式设计与合同文本拟定（二）——增资后股权转让模式

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目录

一、交易模式设计

（一）问题的提出——67号文背景下净资产公允价值转让税费的降低

（二）增资款的转出

（三）增资后股权转让模式重点关注问题

二、合同文本拟定

（一）合同形式与合同签订主体问题

（二）主要商务条款的拟定

（三）其他条款的拟定

本公众号于2017年4月21日发布之《税务筹划背景下地产行业交易模式设计与合同文本拟定系列（一）——股权收购》一文对直接股权转让方式下的交易模式设计和合同文本拟定进行了简要分析，本文将继续对“增资后股权转让模式”下的交易模式及合同文本进行阐述，以期为同业人士提供实操参考。 

一、交易模式设计

从实质而言，在股权转让背景下，直接股权转让属于常规，其他类型（如增资后股权转让、以不动产出资入股后股权转让、公司分立后股权转让等）都属于例外。该等例外，往往是基于项目的具体情况而由交易双方协商确定的，增资后股权转让就属于这种例外：

（一）问题的提出——67号文背景下净资产公允价值转让税费的降低

项目收并购实操过程中，如果拟收购地产项目已在项目公司名下，但项目公司实缴注册资本较低甚至为认缴时，如采用直接股权转让方式，势必导致股权转让应纳税所得额（股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额）较高，转让方需缴纳过多的所得税；且此种直接股权转让，并未增加项目公司的注册资本，不利于项目公司后期融资及税费结算。增资后股权转让正式基于此种情况而由交易双方协商确定的。

1、股权直接转让涉及的高税费——67号文

按《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号，以下简称67号文）第11条、第12条的规定，当存在“被投资企业拥有土地使用权、房屋、房地产企业未销售房产、知识产权、探矿权、采矿权、股权等资产的，申报的股权转让收入低于股权对应的净资产公允价值份额的”情况下，主管税务机关可以按照“申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由”为由，核定股权转让收入。

需特别指出，如采取低价收购股权办法，代扣代缴方（即收购方）将可能会受到主管税务机关核定税收、追缴税款、税收罚款等处罚甚至面临刑事责任，此点势必造成项目收并购实操过程中一个重大的风险点。

企业所得税中也有类似条款，如《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）、《关于企业重组业务企业所得税征收管理若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第48号），企业股权投资转让所得亦应遵循公允价值原则。即便是关联企业间业务往来，也必须遵循独立交易原则，具体规定详见《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（中华人民共和国国务院令[2007]512号）。否则，税务机关有权进行纳税调整，企业也极有可能面临税务机关转让定价调查风险。

2、增资后股权转让对税负的降低

因增资过程中不涉及流转税、所得税、土地增值税等项目，实操中经常被用到，甚至成为了所谓的“避税盾牌”。

若采用增资后收购股权的方式，收购方可先通过将部分资金以增资款形式注入项目公司并成为控股股东、完成注册资本实缴手续后，项目公司通过偿还股东借款等形式将资金转至转让方。然后，转让方再将所持有的已稀释后的项目公司股权通过股权内部转让的方式，转让给收购方，由此实现税负降低。

当然，更为节税的操作办法，则可通过在税收优惠地设立特殊目的载体方式实现。具体的操作步骤，即在收购方完成增资即注册资本实缴手续后，转让方将所持有的已稀释后的项目公司股权以评估值转至自身关联方在税收优惠地设立的合伙企业或个人独资企业，再由合伙企业或个人独资企业将所持目标公司股权以较高的溢价转让给收购方，并就股权转让溢价享受当地的税收优惠政策，由此实现最大限度的低税负转让。具体请参见本公众号“西政资本”2018年3月21日与3月26日之推文《税收优惠地税筹运用系列（一）：合伙企业的纳税分析、税收优惠政策分解暨常规的税筹应用场景（以个人股权转让为例）》、《税收优惠地税筹实务系列（二）——个人转让房地产项目（含土地使用权、在建工程及房产）之税筹实操分析》。

（二）增资款的转出

在增资后股权转让整个操作过程中，可大体上分为增资和股权转让两部。而增资款的转出，则是第一步“增资”过程中非常关键的一个环节，此点需在转让收购双方签订正式协议前，提前筹划安排妥当。

1、实缴注册资本与股东借款的设置

实缴注册资本属于企业的权益性资本，权益性资本和债权性筹资构成房地产企业两大资金来源，即通常所说的自有资金及融资。在财务及金融融资中，债务资本与权益资本比例的大小，反映了企业资本结构的优劣状况。股东借款属于典型的债权性筹资，因而，实缴注册资本与股东借款实质上在企业资本结构中是非常重要的。

实缴注册资本的设置，关系到企业本身的规模、资金利益率和相关的所得税等税费。实缴注册资本过低，如上所述，不利于企业规模的扩大及融资；实缴注册资本过多，相应的资金占用率较高。因而，在房地产企业设置实缴注册资本时，应注意根据项目规模适当设置。在增资后股权转让模式中，增资款的设置亦是一大学问。除注意需根据项目规模设置最终增资完成后的项目公司实缴注册资本外，还需注意避免增资后成为绝对控股方（如增资后持有项目公司99%股权），而被税务机关认定为“以增资为手段，以避税为目的”情形。实操中，一般采取增资完成后增资方持有项目公司股权比例在60%-80%之间较为适宜。

股东借款的设置，主要考虑税收支出和无票支出两个方面因素。税收支出方面，项目公司通过适当的股东借款，该借款产生的利息虽会一定程度增加股东应缴纳的增资税及附加，但因该利息可在项目公司所得税税前扣除，确实一定程度上有助于降低税收支出。无票支出方面，房地产企业在具体开发建设过程中，很多费用（如沟通协调费、不可预见费等）是没有合同参考，很多时候均为现金上的公对私交易，适当的股东借款，通过归还股东借款形式套出部分现金后用于支付该类费用，在实践中非常参见。因而，在增资后股权转让模式中，如增资后的实缴注册资本不足以支付项目公司应付费用时，可以通过收购方借款给项目公司形式，一来有效控制了增资后实缴注册资本过高的风险，二来可通过股东借款一定程度上降低税负。

2、各类型费用的转出与税务筹划

如上所述，增资款的转出，实质是第一步“增资”过程中极为关键的一个环节。实操中，增资后增资款的转出，与本系列文章第一篇《税务筹划背景下地产行业交易模式设计与合同文本拟定系列（一）——股权收购》一文中所述“股权转让溢价款的避税处理问题”处理思路一致，一般是通过偿还股东借款及利息、成本或费用形式转出（需承担一定税务成本，实践中可通过税收优惠地载体实现税务降低至5%左右）2种方式。

在具体增资款转出设置过程中，交易真实性、商业合理性、交易过程的连贯性需重点考虑。交易真实性方面，注意转出方式需结合项目实际情况，有一定真实背景下方可考虑，实践中偿还股东借款需以公司账簿记载及银行流水为前提即是基于此项考虑。商业合理性，主要是费用的单价问题和逻辑上的一贯性问题，如成本或费用形式转出中设置现状拆除及垃圾清运费时，单价上应结合当地实际情况，如出现现状拆除及垃圾清运费高于建安成本费用时，则肯定会因不符合商业合理性而被税务机关稽查。交易过程的连贯性，则主要是指具体交易时的三流合一——资金流（银行的收付款凭证）、发票流（发票的开票方和收票方）、货物流（或者劳务流、服务流），这三个流向保持一致。

（三）增资后股权转让模式重点关注问题

在增资后股权转让模式中，还有其他如尽职调查，或有负债的承诺与保证，转让收购双方的担保，股权、物业交付与股权转让对价支付的衔接等问题，因与直接股权转让情形大体一致，本文不再赘述。以下，笔者选取增资后股权转让模式中常见的两个重点问题进行简要分析。

1、不公允增资问题

假设项目公司先由股东A持有100%股权，实缴注册资本为1000万元，项目公司名下拥有一块土地使用权，评估值约合10000万元。收购方B欲通过增资后股权转让模式收购项目股东全部股权，在第一步增资过程中，收购方B如计划通过增资持有项目公司80%股权，其需支付给项目公司的增资款，在现行法律及财税背景下，仅为按照项目公司现实缴注册资本计算得出的4000万元，而非按照项目公司净资产计算得出的44000万元。这种增资时不以净资产公允价值为基础而计算股东持股比例，属于典型的“不公允增资”。

在现行法律及财税背景下，不公允增资并不为法律所禁止，财税处理过程中，67号文第12条第（五）项“不具合理性的无偿让渡股权或股份”似乎对其有限制。但仔细分析，在增资后股权转让模式中，不公允增资方式由 “增资+股权转让“的法律外壳包装起来，并非“无偿让渡股权”。因此，不公允增资能否认定为67号公告第十二条第（五）项所规定的“无偿让渡股权”，存在重大障碍。

因而，在国家在立法层面对“不公允增资”出台相关规定前，通过不公允增资方式降低税负还是有较大的操作空间的。

2、税务部门“以增资为手段，以避税为目的”认定问题及其避免

按《一般反避税管理办法（试行）》（国家税务总局令第32号）第4条、第5条的规定，税务机构对于“形式符合税法规定”，但经济实质是避税的行为，可以“按照实质重于形式的原则”，对企业的相关安排进行“特别纳税调整”，这就存在一个“以增资为手段，以避税为目的”的认定问题。

税务机关一般对符合以下特征的增资转让交易，认定为“以规避纳税为目的”：一是大额性，增资金额较大，增资金额与原注册资本的差额较大；二是突发性，从增资到转让的时间间隔较短，原股东拥有增资后企业的所有者权益具有临时性；三是非常规性，一方面是交易程序不符合交易常规，另一方面是关注点不合交易常规；四是回流性，增资后货币资金出现回流，如增资方将款项短期转入项目公司账户，增资后又立即转出。

在增资后股权转让模式中，为避免被税务机关认定为“以增资为手段，以避税为目的”，一般针对性的采取如下措施：一是增资金额的控制，即上文所述的避免成为绝对控股方，一般采取增资完成后增资方持有项目公司股权比例在60%-80%之间较为适宜；二是增资与股权转让交易的分割性，增资完成之日与股权转让工商变更之日宜控制在间隔12个月以上；三是增资认购协议与股权转让协议的分割，形式上使整个交易更符合商业合理性；四是增资款转出时的合理性，这就要求在增资款转出筹划上更注重交易真实性、商业合理性、交易过程的连贯性。

二、合同文本拟定

增资后股权转让交易模式确定后，双方即着手签订正式合同。如上所述，增资后股权转让实质是由“增资”及“股权转让”两步组成的，具体协议签订时，亦应考虑前后两个步骤在正式合同中的不同体现。

（一）合同形式与合同签订主体问题

在增资后股权转让合同文本拟定中，合同形式与合同签订主体是需首先明确的两个前提问题。

1、增资认购协议与股权转让协议的分割

增资后股权转让交易模式下，主要交易合同一般会存在两种形式，形式一为增资认购与股权转让约定在一个框架协议或合作协议中，形式二为转让收购双方分别签订增资认购协议及股权转让协议。两种形式中，形式一更全面的表现整个交易过程，对双方权利义务约定得更为透彻，缺点在于该形式更为直接的表现出“以增资为手段，以避税为目的”，不符合商业合理性；形式二对增资认购协议与股权转让协议的分割明显更符合商业合理性，但需对两个合同成立条件及违约责任等做更为详细的约定，最大限度降低双方风险。

具体实操中，常见的协议签订形式一般结合上述两种形式的长处，即主合同仍采用将增资认购与股权转让约定在一个框架协议或合作协议中的形式，并将增资认购协议、股权转让协议分别作为主合同的附件，以此最大程度保证转让收购双方的权益，同时更符合商业合理性。

2、合同签订主体问题

增资认购协议的签订主体，一般为增资方及项目公司全体原股东，各方在增资认购协议中，对具体增资额度、增资款的注入及实缴手续、增资补偿等相关事宜约定明确。特殊的，在债转股类的增资认购协议中，实际是项目公司的债权人将对项目公司的债权作为出资，增资到项目公司中，因债务的额度需项目公司确认，此种情形下增资认购协议的签订主体，则为增资方（债权人）、项目公司（债务人）、项目公司全体原股东。股权转让协议的签订主体，即为转让方、收购方两方。

因而，若不存在债转股的增资形式，增资后股权转让交易模式下签订的框架协议或合作协议，可直接由实际的收购方和转让方双方签订。当然，针对需承担权利义务的合同主体，应明确“其有权或获得授权订立及履行本合同”。

（二）主要商务条款的拟定

商务条款属于一个合同的核心条款，一般的，由商务条款确定交易双方的交易模式、交易价款支付等。

1、增资的先决条件及增资款的使用用途限制

如前所述，增资后股权转让交易模式下，增资只是整个交易为避免较高税负的一种手段，并非交易的实质，因而，为避免这种手段不合时宜的使用而导致转让方丧失对项目公司的控制权，这就涉及到增资的先决条件问题。实操中，一般采取由增资方（即收购方）先行支付部分诚意金或定金至其与项目公司原股东（即转让方）共同监管的账户作为增资的先决条件。另外，完成增资后，项目公司工商证照、印章、重点协议及文件的移交，一般需等待后续股权转让完成后方进行。

增资款的使用用途方面，为保障转让方通过自身非关联第三方而获取该笔资金，一般在《增资认购协议》中就需对增资款的具体用途及限额进行明确约定，如具体约定“根据增资协议支付的增资认购价款，应由项目公司优先偿还第XX条、第XXX条约定的对外负债，XX方应在合法合规的前提下无条件协助项目公司办理该等偿还的手续”；限额约定方面，可巧妙的约定“项目公司增资认购价款偿还的金额，以XXXX元为限，XX方有权对待偿还金额进行审查”从而将提供提供偿还依据的责任及风险转嫁至项目公司原股东（即转让方）。

2、股权转让的先决条件及收购方违约时的救济

与增资的先决条件一样，为最大限度降低交易双方的风险，股权转让亦应满足一定的先决条件。实操中，一般需满足：第一，增资方增资及实缴注册资本手续完成；第二，项目公司已按约偿还相关款项；第三，项目公司符合开发建设条件，包括但不限于原有债权债务清理完毕、原有建筑物拆除等。当然，最为重要的一点，是为避免被税务机关认定“以增资为手段，以避税为目的”，而要求满足增资完成之日与股权转让工商变更之日控制在间隔12个月以上的要求。

如收购方完成增资而成为项目公司控股股东后，为避免收购方违约不进行后续股权转让及其他形式违约时，除上述所列举的“诚意金”控制、项目公司工商证照、印章、重点协议及文件的延后移交等手段外，还需就收购方违约行为约定切实可行的操作办法。

（三）其他条款的拟定

其他通用条款的拟定，可参照本系列文章第一篇《税务筹划背景下地产行业交易模式设计与合同文本拟定系列（一）——股权收购》一文中相关叙述，本处重点指出如下几点。

1、税费约定条款

税费约定条款，注意需按照双方洽谈的实际情况进行约定。如各方各自承担的，应明确“各方因实施本合同项下的交易发生的税费由各方各自依法承担”；而某个事项的税费由某方全额承担，亦应明确。

2、合同冲突条款及附件条款

合同冲突条款，因增资、股权转让均涉及工商变更登记，而各地工商局有其相应标准模板，应明确“如另行签署用于办理工商变更登记的《增资认购协议》、《股权转让协议》，该协议与本协议内容不一致的，以本协议内容为准”。

合同附件条款，需注意将各附件按顺序依次列明，并明确“下列文件作为本合同之附件”；针对合同文本与附件内容冲突的问题，注意需明确“合同文本与附件约定不一致的，以XX约定为准”。

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