土地使用权转让和股权转让的法、税区别、联系及风险规避及案例

2019年一篇转让房地产公司股权被判处非法倒卖土地使用权罪的判决书引起关注，其“以转让股权为名，行非法转让、倒卖土地使用权之实”的判决理由，更是引起不少财税专业人士的担心。因为将转让土地使用权交易转化为转让股权交易，是一种典型的税收筹划方案。昨日本人正巧搜到苏州翡翠国际社区置业有限公司与国家税务总局苏州工业园区税务局、苏州工业园区管理委员会税务处理纠纷案的行政裁定书，并作了一点研习。所以，今天有空说说这个问题。

一、何为土地使用权转让和股权转让？

（一）土地使用权转让

根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(1990年5月19日国务院令第55号发布，根据2020年11月29日《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》修订) 第十九条规定，土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。

注意这里的“再转移”一词，根据上述条例，土地使用权取得的原始方式仅包括出让、划拨两种原始方式。原始取得土地使用权后，经转让或出租可取得土地使用权，而转让又包括出售、交换和赠与等三种方式。结合该条例第四十四条规定的，划拨土地使用权，原则上不得转让、出租。换句话说，土地使用权转让是指土地使用者通过出让取得土地使用权后，将土地使用权出售、赠与他人或与他人进行交换。

（二）股权转让

关于何为股权转让？《公司法》仅第三章、第五章第二节分别对有限责任公司和股份有限公司股权转让的程序性作出要求，但股权转让的定义没有明确规定。

最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十二条规定，法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据民法典第四百六十七条和第六百四十六条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。

所以，参照《民法典》第五百九十五条规定，股权转让可定义为原股东转移股权于受让方，受让方通过支付价款取得股东资格。结合《公司法》第四条规定，换言之，股权转让是指原股东将资产收益、参与重大决策和选择管理者等股东权利转移至受让方，受让方通过支付价款取得股东权利。

二、法律上的区别

（一）转让主体不同

土地使用权转让发生在土地使用权人与土地使用权受让方之间，即转让主体必须持有土地使用权。股权转让发生在股东之间或原股东与新股东之间，即转让方必须是公司的股东。

（二）转让标的不同

土地使用权转让行为，转让标的是土地使用权。股权转让行为，转让标的是公司股权。

（三）转让条件不同

根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三章规定，土地使用权转让有诸多限制条件。比如应当签订转让合同、应当依照规定办理过户登记等。根据《公司法》规定，股权转让需要征得其他股东的同意，并依法办理股权变更登记等。

（四）登记部门不同

根据《不动产登记暂行条例》规定，土地使用权转让需要在不动产登记机构办理登记。根据《公司登记管理条例》规定，股权转让需要在市场监督管理部门办理登记。

（五）缴纳税费不同

根据《增值税暂行条例》、《契税法》、《印花税暂行条例》、《土地增值税暂行条例》、《企业所得税法》等税法规定，土地使用权转让时，需要依法缴纳增值税、契税、印花税、土地增值税、企业所得税等。股权转让时，需要依法缴纳印花税、企业所得税等。

（六）适用法律不同

土地使用权转让受《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《民法典》、《土地管理法实施条例》等一系列与土地使用权转让有关的法律法规所调整。股权转让时，适用《公司法》、《证券法》等法规。

三、税务上的区别

（一）增值税

土地使用权转让时，根据财税〔2016〕36号文规定，应按照销售无形资产-自然资源使用权（土地使用权）缴纳增值税。

股权（上市公司股票）转让时，根据财税〔2016〕36号文规定，应按金融商品转让，依卖出价扣除买入价后的余额为销售额，缴纳增值税；若为无偿转让，则根据财政部 税务总局公告2020年第40号文规定，转出方以该股票的买入价为卖出价，按照“金融商品转让”计算缴纳增值税。股权（非上市公司股票）转让时，则不属于增值税征收对象，不需要缴纳增值税。

（二）土地增值税&契税

根据《土地增值税暂行条例》第二条规定，转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人；根据《契税法》第一条规定，在中华人民共和国境内转移土地、房屋权属，承受的单位和个人为契税的纳税人。所以，土地使用权转让时需要缴纳土地增值税，土地受让方需要缴纳契税；股权转让时，不需要缴纳土地增值税、契税。

（三）印花税

根据《印花税暂行条例》第二条规定，产权转移书据需要缴纳印花税。不论是土地使用权转让还是股权转让所签订的合同，均为产权转移数据，都需要缴纳印花税。

（四）企业所得税

根据《企业所得税法》第六条规定，转让财产收入取得的收入，需要计入企业收入总额，依法缴纳企业所得税。所以，不论是土地使用权转让还是股权转让所所取得的的收入，都需要依法缴纳企业所得税。

四、税、刑之间的区别及联系所引发的法律风险

从上述分析来看，除企业所持土地使用权价值影响股权转让成交价外，两者应不存在什么联系。但可能正是因为土地使用权价值对股权转让成交价及上述税费上的区别，实务中存在大量将土地使用权转让交易筹划为股权转让交易。由此引发两种风险：一、被税务机关认定为实质转让土地使用权，额外要求缴纳土地增值税（很诡异，没发现要求缴纳契税的案例）及增值税及附加。二、被司法机关认定为非法倒卖土地使用权罪，判处刑罚。上述风险，可通过如下文件及案例看出：

（一）税务总局相关批复

1、《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》（国税函[2000]687号）

2、《国家税务总局关于土地增值税相关政策问题的批复》（国税函[2009]387号）

3、《国家税务总局关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的批复》（国税函〔2011〕415号）

通观上述三个税务总局批复，至少可以得出如下三点结论：1、以转让股权名义转让土地使用权涉及土地增值税；2、都是请示总局后给出的结论；3、转让持地公司100%股权会被认定为实质上转让土地使用权。

（二）相关刑事判决书

以股权转让为名收购公司土地被法院认定为刑事犯罪的案例较多，比如安徽省淮北市相山区人民法院审理的邓某甲非法倒卖土地使用权罪一案[（2014）相刑初字第00002号]、浙江省义乌市人民法院审理的朱某甲、吴某非法转让、倒卖土地使用权罪一案[（2014）金义刑初字第2867号]、浙江省磐安县人民法院审理的吕某、周某犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案[（2015）金磐刑初字第138号] 、浙江省绍兴市越城区人民法院审理的单某、俞某犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案[（2015）绍越刑初字第24号]等。

阅读上述刑事判决书后发现，邓某甲非法倒卖土地使用权罪一案中，当初邓某甲取得该地块目的就是为了倒卖牟利，倒卖时地块未开发土地出让金未缴齐；朱某甲、吴某非法转让、倒卖土地使用权罪一案中，倒卖的是一块未开发的工业用地；在吕某、周某犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案中，被告与磐安新城区建设管理委员会草签的土地出让协议书，土地用途为工业用地，在尚未取得该土地使用权证，也未对该宗土地进行投资的情况下，就将该土地倒卖；在单某、俞某犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案中2010年11月23日以1260万元竞标拍得案涉地块，并花费人民币22万元对该地块进行了平整，2011年2月22日即将其倒卖。经查询，上述被转让的均为持土地使用权公司100%股权。

从上述案例可以得出一个结论：未开发或未实质投资开发就转让持地公司100%股权涉嫌犯罪。

（三）刑事判决与税收政策的区别

1、税务总局的批复指向的是房地产范围更大

从《土地增值税暂行条例》第二条规定来看，国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物都被统称为房地产。所以，税务总局的批复指向的以股权转让方式转让房地产范围要较以股权转让为名收购公司土地刑事判决书中指向的土地使用权更大。

2、税务总局的批复不要求房地产必须未实质开发

盖因税务总局并不关系以股权转让为名收购公司土地是否涉嫌违反《土地管理法》等法律法规，所以批复中并未说明实质转让的房地产是否已经进入实质开发或开发完成。但刑事判决中，被认定为刑事犯罪的均未开发或未实质开发。

五、刑法、税法处理与民事判决的区别

应当注意的是，虽然刑法、税法有如上风险（联系），但司法实践中，民事判决却有另外一种判断逻辑。

（一）相关民事判决书

1、（2014）民二终字第264号民事判决书

在该判决书，最高人民法院指出，由于转让股权和转让土地使用权是完全不同的行为，当股权发生转让时，目标公司并未发生国有土地使用权转让的应税行为，目标公司并不需要缴纳营业税和土地增值税。如双方在履行合同中有规避纳税的行为，应向税务部门反映，由相关部门进行查处。

2、（2016）最高法民终222号民事判决书中

在该判决书中，最高人民法院指出，本院已经注意到，该《公司股权转让合同书》存在以股权转让为名收购公司土地的性质，且周盈岐因此合同的签订及履行而被另案刑事裁定【（2015）营刑二终字第00219号刑事裁定书】认定构成非法倒卖土地使用权罪，但对此本院认为，无论是否构成刑事犯罪，该合同效力亦不必然归于无效。

（二）刑法、税法处理与民事判决精神的区别

从上述民事判决书，至少可以看出，最高人民法院在民事判决中认为：1、股权转让时，目标公司不需要缴纳营业税和土地增值税，因为目标公司并未发生国有土地使用权转让的应税行为。2、即使卖方行为被认定为刑事犯罪，并不必然得出以股权转让为名收购公司土地合同无效的结论。

最高人民法院的观点与国家税务总局在相关批复中的观点有较大出入，即国家税务总局认为以转让股权名义转让土地使用权需要缴纳土地增值税，但最高人民法院认为不需要缴纳土地增值税。另外，最高人民法院认为即使存在以股权转让为名收购公司土地，也不影响该合同的效力。换言之，最高人民法院认为以股权转让为名收购公司土地并不构成《合同法》第五十二条规定的“以合法形式掩盖非法目的”合同无效情形。

六、思考、总结及风险规避建议

（一）关于思考

关于对上述国家税务总局批复和相关刑事判决书的讨论甚至批评较多，本人也不赞成这些案件按实质转让土地使用权进行征税、判处刑罚。但一旦有人提出问题的实质是什么时，你很难从根本上驳倒对方，因为如果对方不对所谓的实质划定边界的话，实质的范围可以无限大，任其自由发挥。我想说的是，税收法定和罪行法定是一个社会法治文明的主要标志！当你自认为剥去表面看到实质的时候，你的思维实际很可能已经越过了严格的罪刑法定、税收法定，越过了严格的法律逻辑推演，想当然的去推论实质。这样的结果是很可怕的！

（二）关于总结

通过上述分析，可以总结如下三个要点：1、当前税收政策更偏向于刑事思维。2、民事判决更偏向于形式正义。3、以股权转让之名行土地转让之实，有被追缴土地增值税和判处刑罚之虞。

（三）关于建议

结合上述案例、批复规定及分析，个人认为可从如下四个方面进行法律风险规避：

1、未开发或未实质投资开发的土地，转让持地公司100%股权有极大的法律风险。所以如果必须转让，最好是以先增资扩股后待土地实质开发时原股东择机退出。

2、不要用民事判决书的理由去挑战刑事裁判，以期能达到无罪判决效果。据我收集到的案例来看，还未发现成功的案例。

3、做好土地开发资金及前景规划，避免资金等无法进行开发或实质开发时“割肉”。实在不行，就选择引入战略投资者或将土地退还给国家。

4、注意刑事政策与税收政策的区别。即使是已经进入实质开发的土地，转让持地公司100%股权不构成刑事犯罪，也可能会被税务机关认定为实质上转让，被要求缴纳土地增值税。

以转让股权的形式转让土地使用权被认定为非法倒卖土地使用权罪案例

一、相关法律规定

（一）《刑法》

第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。

（二）《土地管理法》

1、第二条

第三款规定任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。

2、第七十四条

买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（三）最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释

1、第一条

以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：

（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；

（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；

（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；

（四）非法获利五十万元以上的；

（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。

2、第二条

实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：

（一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；

（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；

（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；

（四）非法获利一百万元以上的；

（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。

（四）最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）

第八十条 [非法转让、倒卖土地使用权案(刑法第二百二十八条)]以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

(一)非法转让、倒卖基本农田五亩以上的;(二)非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的;

(三)非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的;

(四)违法所得数额在五十万元以上的;(五)虽未达到上述数额标准，但因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚，又非法转让、倒卖土地的;

(六)其他情节严重的情形。

二、相关案例及简析

（一）邓某甲非法倒卖土地使用权罪案：（2014）相刑初字第00002号

1、查明事实

2007年6月，淮北市人民政府同意对位于南湖路西、南黎路北地块的国有土地使用权进行招拍挂出让。被告人邓某甲与谢某甲（已判刑）得知这一信息之后，为取得该地块土地使用权，由被告人邓某甲出资，谢某甲于2007年10月25日注册成立青山公司。该公司于2007年11月7日被批准有资格从事房地产开发经营业务，股东为谢某甲、谢某乙，法定代表人谢某甲，注册资本800万元。2007年11月20日，青山公司向淮北市国土资源局递交竞买申请书，并支付竞买保证金3500万元，其中邓某甲出资800万元。同年12月，青山公司通过招拍挂出让的方式竞得到淮国土挂（2007）05号地块的国有土地使用权（位于南黎路北，南湖路西，总面积88496.55平方米，132.74亩），成交价为6020万元。此后谢某甲和邓某甲两人便不再支付剩余土地出让金，亦未按照出让合同约定进行开发建设，而预谋对该地块以股权转让的方式进行非法转让牟利。谢、邓二人谈妥对此地块的收益按二八比例分成。2009年下半年，谢某甲、邓某甲与国正公司法定代表人李某甲商谈了以股权转让的方式对该宗地块使用权进行转让的相关事宜。2009年11月21日，谢某甲、谢某乙二人与国正公司签订股权转让合同，约定将谢某甲、谢某乙所持有的青山公司的全部股权转让给国正公司，转让总价款为7500万元（该价款不包括青山公司未缴纳的土地出让金2520万元）。2010年3月19日，谢某甲、谢某乙又联合签署了《股东会议记录》和《股权转让协议》，重申了股权转让内容。2010年5月6日青山公司递交《土地登记申请书》，2010年5月10日，青山公司获得土地使用权登记。2010年5月12日，由国正公司申请，青山公司的股东由谢某甲、谢某乙变更为国正公司，法定代表人由谢某甲变更为李某甲。

2、判决结果

被告人邓某甲犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五百万元。被告人邓某甲的违法所得予以追缴。

3、简析

（1）要点1：竞得到该地块，便不再支付剩余土地出让金，亦未按照出让合同约定进行开发建设，而预谋对该地块以股权转让的方式进行非法转让牟利。符合《刑法》第二百二十八条“以牟利为目的”规定，而何处体现其“违反土地管理法规”？《土地管理法》第五十六条规定，建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地。二被告“亦未按照出让合同约定进行开发建设”就“违反土地管理法规”上述规定。

（2）要点2：2009年11月21日，谢某甲、谢某乙二人与国正公司签订股权转让合同，约定将谢某甲、谢某乙所持有的青山公司的全部股权转让给国正公司，转让总价款为7500万元（该价款不包括青山公司未缴纳的土地出让金2520万元）。扣掉竞买保证金3500万元，谢某甲、谢某乙共获利4000万元。牟利成功！

（二）朱某甲、吴某非法转让、倒卖土地使用权罪案：（2014）金义刑初字第2867号

1、审理查明

2003年3月份，被告人朱某甲、吴某夫妇注册成立了义乌市某化妆品有限公司，分别占60%和40%股份，由被告人朱某甲任法人代表。2007年6月29日，被告人朱某甲、吴某以义乌市某化妆品有限公司名义取得了某镇工业区一块面积3358.18平方米的工业用地，上交土地出让金人民币109万余元、契税人民币3万余元。后因资金紧缺等原因，一直未按规定开发，有出售意图。

2009年8月份，因有购买工业用地意向的杨某甲曾经委托傅某打听消息，当傅某通过熟人朱某乙得知被告人朱某甲欲出售该工业用地的信息后，就将该信息告知杨某甲，并带其前去查看了该地块现状：只围了围墙、平整了场地。杨某甲看后表示满意。接着，傅某帮杨某甲和被告人朱某甲谈妥成交价格，介绍以股权转让方式买卖工业用地是合法的等，促成该工业土地交易。2009年8月17日，买卖双方在傅某办公室内签订了由傅某拟写的义乌市某化妆品有限公司股份转让协议书，并一同前往工商局办理公司变更登记手续。这样，义乌市某化妆品有限公司的工业用地以330万元人民币的价格，由被告人朱某甲、吴某夫妇出售给了杨某甲、盛某夫妇。

2、判决结果

被告人朱某甲犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十六万五千元。被告人吴某犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十六万五千元。扣押在案的被告人朱某甲、吴某的违法所得人民币2168992.02元予以没收，由扣押单位义乌市公安局上缴国库。

3、简析

（1）要点1：“后因资金紧缺等原因，一直未按规定开发，有出售意图。”未开发即出售，违反《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条第二款“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。”之规定。

（2）要点2：“介绍以股权转让方式买卖工业用地是合法的等，促成该工业土地交易。”不懂法啊，促成交易的同时，也将两被告促进牢房了。

（3）要点3：“义乌市某化妆品有限公司的工业用地以330万元人民币的价格，由被告人朱某甲、吴某夫妇出售给了杨某甲、盛某夫妇。”思考：330万元成交价-109万元出让金-3万元契税，应该是获利218万元哦，怎么最终认定其“违法所得人民币2168992.02元”啊？可能是减去了“只围了围墙、平整了场地。”的成本哦。

（4）思考：为何约定“工业用地以330万元人民币的价格”？不是交易公司股权吗？怎么约定成了交易“工业用地”？

（三）吕某、周某犯非法转让、倒卖土地使用权罪案：（2015）金磐刑初字第138号

1、审理查明

2008年8月5日，被告人吕某以投资建设年产300万套园林工具生产线项目名义，与磐安新城区建设管理委员会草签了土地出让协议书，磐安新城区建设管理委员会将坐落于新城区深泽高头五号的约11亩土地出让给吕某，该宗土地的用途为工业用地，吕某预付了土地出让款100万元。2008年12月24日，吕某经过工商注册登记成立磐安县豪瑞工具有限公司，其母亲夏某挂名该公司法人代表。2011年上半年，吕某在永康电视台做广告欲转让该宗土地，后来在永康办企业的黄某得知信息即与吕某取得联系。2011年11月份，吕某向黄某提议由被告人周某协助办理转让手续，而后三人一起在周某磐安新城区的办公室内商定以股权转让的方式转让土地，转让的价格为420万元，黄某于同年11月29日支付定金20万元。2011年12月9日，吕某代表磐安豪瑞工具有限公司就上述土地与磐安县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，约定该宗土地用于工业项目建设，固定资产总投资不低于1535.76万元。同年12月14日，吕某付清了剩余的土地出让款70.64万元。2012年4月16日黄某付清吕某转让款后，被告人周某明知该土地转让违法，仍以股权转让方式协助吕某、黄某办理了磐安豪瑞工具有限公司相关转让手续，并分别向黄某、吕某收取好处费7.5万元和3万元。

2、判决结果

被告人吕某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十五万元。被告人周某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六十万元。扣押在公安机关的非法所得二百六十万五千元，暂存本院的非法所得四十六万三千六百元，予以没收，上缴国库。

3、解析

（1）要点1：“2011年上半年，吕某在永康电视台做广告欲转让该宗土地。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条第二款规定，未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让哦。

（2）要点2：“后三人一起在周某磐安新城区的办公室内商定以股权转让的方式转让土地，转让的价格为420万元，黄某于同年11月29日支付定金20万元。”改成“以股权转让的方式转让土地”了。但仍然绕不过《土地管理法》第二条第三款规定的，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。

（3）要点3：“2012年4月16日黄某付清吕某转让款后，被告人周某明知该土地转让违法，仍以股权转让方式协助吕某、黄某办理了磐安豪瑞工具有限公司相关转让手续，并分别向黄某、吕某收取好处费7.5万元和3万元。”思考：这里司法机关如何证明“被告人周某明知该土地转让违法”？判决书中写的证据内容不详细，无从判断。

（四）单某、俞某犯非法转让、倒卖土地使用权罪案：（2015）绍越刑初字第24号

1、审理查明

2010年5月6日，被告人单某、俞某共同出资注册成立浙江港越汽车销售服务有限公司，同年11月23日，港越公司以人民币1260万元的价格竞标拍得绍兴市袍江经济开发区汽车城G2-6地块，并花费人民币22万元对该地块进行了平整。2011年2月22日，被告人单某、俞某以牟利为目的，在未经土管部门许可，且不具备土地使用权转让条件的情况下，以公司股权转让的方式，私自将G2-6地块土地使用权以人民币2800万元的价格转让给温州开元集团有限公司和温州捷顺汽车技术服务有限公司，被告人单某、俞某共计非法获利人民币1518万元。

2、判决结果

被告人单某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一百六十万元。被告人俞某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一百五十万元。

3、简析

（1）要点1：“花费人民币22万元对该地块进行了平整”。并不满足土地转让条件哦。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。

（2）要点2：“被告人单某、俞某以牟利为目的，在未经土管部门许可，且不具备土地使用权转让条件的情况下，以公司股权转让的方式，私自将G2-6地块土地使用权以人民币2800万元的价格转让给温州开元集团有限公司和温州捷顺汽车技术服务有限公司”。问题的根本在于“以牟利为目的，在未经土管部门许可，且不具备土地使用权转让条件的情况下”进行的转让。至于“以公司股权转让的方式”只是土地使用权转让的方式之一，其不是问题的关键。

（五）林某行贿罪、非法倒卖土地使用权罪案：（2014）诏刑初字第260号

1、审理查明

2010年初，被告人林某伙同张某某、徐某丙（以上二人另案处理）等三人商量后，决定合伙出资以办厂的名义在西潭乡购买土地20亩，待土地升值后再转手卖掉从中获利。

2010年11月30日，由徐某丙与西潭乡政府签订了征地协议，同日向西潭乡村建站申请建设规划。2010年12月20日，徐某丙在诏安县工商局注册“诏安点金建材有限公司”，股东是徐某丙（占60%的股份）和徐某甲（占40%的股份，但没有实际出资，是虚假股东），法人代表为徐某丙。2010年12月27日，三人分别出资用该公司的名义，以每亩3.2万元的价格向西潭乡购买位于西潭乡诏平线边友山混凝土搅拌站南面的土地20.25亩，三人支付购地款总金额64.8万元。其中，被告人林某出资12.8万元购得土地4亩，张某某出资36万元购得土地11.25亩，徐某丙出资16万元购得土地5亩。

2011年5月4日，三人按各自所占有的土地份额出资向国土局缴纳每亩3万元的费用，20.25亩合计60.75万元，用以申办土地使用权证。

2012年年底，被告人林某将其份额的4亩土地以每亩10万元，合计40万元的价格倒卖给了吴某甲（另案处理）。吴某甲加入后，为了尽快取得该土地的使用权证，以便待土地升值后卖掉，从中获利。张某某、吴某甲、徐某丙等三人经商量，决定先由吴某甲自己出资投建厂房、办公楼等设施。2012年8月份开始，吴某甲个人投资对该土地进行设施建设，在该地面上建起了办公楼、车间、围墙等设施。2013年5月，诏安点金建材有限公司拿到该土地的土地使用权证。

2013年8月，吴某甲、张某某、徐某丙等三人经商量后，以股权转让的形式，将诏安县点金建材有限公司的土地及地上建筑物以总价530万元卖给蔡某某等人，其中土地及围墙、土地平整费用以每亩16万元，按20亩计算，作价320万元。

2、判决结果

被告人林某犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5万元。违法所得152000元予以追缴（已追缴）。

3、简析

（1）要点1：“三人商量后，决定合伙出资以办厂的名义在西潭乡购买土地20亩，待土地升值后再转手卖掉从中获利。”主观意图很明显，就是以牟利为目的，倒卖土地使用权。

（2）要点2：“吴某甲加入后，为了尽快取得该土地的使用权证，以便待土地升值后卖掉，从中获利。张某某、吴某甲、徐某丙等三人经商量，决定先由吴某甲自己出资投建厂房、办公楼等设施。2012年8月份开始，吴某甲个人投资对该土地进行设施建设，在该地面上建起了办公楼、车间、围墙等设施。”思考：已经“建起了办公楼、车间、围墙等设施”再转让公司股权，也不行？联想下判决书中披露了这一信息“2013年11月4日，中共诏安县纪委通知吴某甲到案点接受谈话，吴某甲交代非法转让、倒卖土地使用权、行贿等事实，并向中共诏安县纪委退缴赃款62300元。”就能理解了。呵呵！

（3）要点3：“三人经商量后，以股权转让的形式，将诏安县点金建材有限公司的土地及地上建筑物以总价530万元卖给蔡某某等人，其中土地及围墙、土地平整费用以每亩16万元，按20亩计算，作价320万元”。为何非要约定地上建筑物的价格呢？搞不懂其脑回路！

三、案例归纳总结

以上案例揭示了如下规律，犯非法倒卖土地使用权罪，根据问题还是出在贪欲，即以牟利为目的，且违反了土地管理法规。至于是否利用股权转让名义实质转让土地使用权，只是非法倒卖土地使用权的一种方式而已。刑事法官眼里，不考虑这个问题。

再次提醒注意：《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条第二款规定，未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。如果不能按规定的期限和条件投资开发、利用土地，就应将土地退还国家，以便政府能在更大范围内择优确定能更好利用该地块，而不是任由普通人自主选择下家。更不能把土地使用权拿到手后，坐等升值后，转让牟利。如果你与国家争利，国家监狱牢门就随时向你敞开！爱我中华，从不与国争利开始！

来源：法税先锋刘金涛，作者：刘金涛。