丛立先：论民法典对我国网络出版的规制与法治保障
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摘要
《中华人民共和国民法典》的颁行将为我国网络出版带来良好的规制与法治保障作用。其中，将民事主体界分为“自然人、法人和非法人组织”的规定，为我们准确理解网络出版主体资格的界定与调适指明了方向。民法典合同编的有关规定切实解决了网络出版合同的实质问题和形式问题。关于知识产权与人格权以及侵权责任的有关规定为网络出版的核心权益保护和侵权责任认定提供了规则指引。
原文刊登于2020年17期
原题为《论民法典对我国网络出版的规制与法治保障》
《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）的通过和即将实施，将对我国经济社会发展产生深远影响，各行各业或多或少都要因应民法典的相关规制而作出必要调整。我国出版业正处于传统出版与新兴出版融合发展的新阶段，网络出版作为出版产业升级的核心业务板块，不但具有市场经济的基本属性，也具有互联网经济的完整特征。民法典体系化、私权化、创新性、权威性的立法形式不仅为网络出版的进一步繁荣发展提供了规范性的制度条款，也提供了有力的法治保障。由于网络出版兼具意识形态与市场经济的双重属性，又是规则有待探索与实践的新兴领域，因此，将民法典的有关规定与网络出版的核心问题结合起来，就一般性和特殊性规制与法治保障问题进行探讨，非常必要且具有启示作用。
网络出版主体资格的
界定与调适
出版活动兼具社会效益和经济效益的双重属性，我国更加强调出版活动的社会效益。因此，出版业的准入长期以来一直采取审批制度。我国出版业的基本立法是《出版管理条例》（以下简称《条例》），其明确规定了出版活动的最终审批权限在国务院出版行政主管部门。与一般出版活动的审批制度设计基本相同，我国在尝试进行网络出版活动的管理时，即采取了审批制度。2002年出台的《互联网出版管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）明确规定了互联网出版活动必须经过批准，任何单位或个人未经批准不得开展互联网出版活动。2016年施行的《网络出版服务管理规定》（以下简称《规定》）取代了此前的暂行规定，同样承袭规定了网络出版服务须由国家新闻出版管理部门审批。但与此前《暂行规定》有所不同的是，《规定》是从网络出版服务和网络出版物的界定入手，主要是以客体和行为为规制对象，改变了此前强调的以单位和个人为规制对象的调整思路。这样以网络出版的客体和行为为规制对象的管理思路，在实际执行方面具有一定合理性，但最终规制目的还是实现对网络出版的主体资格加以审批限定。
提供网络出版服务的法人与非法人组织
按照我国目前对于网络出版服务的管理规定，并结合民法典将民事主体明确界分为“自然人、法人和非法人组织”的规定，提供网络出版服务的主体只能是法人或非法人组织。民法典第五十八条规定，法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定。设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。因此，以法人形式存在的网络出版服务主体，必须符合法规规定的条件和程序并履行审批手续，方能成为适格主体。由此带来的问题是，《规定》属于部门规章，并非民法典所明确规定的行政法规。未来为了更加规范地进行网络出版服务的管理，应考虑制定行政法规性质的规定，或将网络出版管理的具体条件和程序以及审批规定纳入《条例》。若仅从规制内容看，将《规定》的具体条件和程序以及审批规定纳入《条例》并不存在障碍，提供网络出版服务的具体条件对于既有出版单位来看门槛并不高，仅要求具有网络出版平台、网络出版服务范围和网络出版技术设备并保证服务器和存储设备置于我国境内即可。但对于新增网络出版服务单位来说，则增加了专业人员配备等专门要求。在程序和审批上，则与传统出版的“申请-审核-审批制”基本相同。从非法人组织形式的网络出版服务主体来看，民法典第一百零二条专门界定了非法人组织的法律定义，即“不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织”。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。民法典第一百零三条规定，非法人组织应当依照法律的规定登记。设立非法人组织，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。从民法典的上述规定来看，虽然并不要求非法人组织像法人组织那样符合法律、行政法规规定的具体条件和程序，而代之以登记程序，但在法律、行政法规规定了审批手续的情况下，仍然需要依法完成审批手续。由此，提供网络出版服务的主体既包括法人又包括非法人组织，民法典对于法人和非法人组织成立和设立的规定是与《规定》的审批制度相衔接的。至于具体到网络出版服务的审批问题，可能需要未来在修订《条例》或制定法规性质的《规定》时加以明确。
提供网络出版服务的自然人
无论从现实需要还是从未雨绸缪的角度看，我们还要考虑自然人作为网络出版主体的规制空白问题。如前所述，提供网络出版服务的主体形式从法律法规和部门规章的实际规定来看，只能是法人和非法人组织，这就一定程度上排除了自然人作为网络出版服务主体的情况。在现实网络出版服务活动中，实际提供网络出版服务业务的主体实际上还包括了大量的自然人。《规定》所调整的网络出版服务是指通过信息网络向公众提供网络出版物，而其中所列举的网络出版物基本涵盖了所有可能的具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品形式。在目前的互联网内容服务领域，自然人通过个人社交平台、微信公众号、个人网页、博客、播客等各种形式的作品传播载体提供具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品屡见不鲜。事实上，《规定》不予规制自然人提供网络出版服务的制度选择也有无奈之处：一方面，执法机构对于自然人的言论出版自由与出版违法行为之间的界限不好把握；另一方面，执法机构对于自然人的出版违法行为进行执法存在实际困难。为了更好地解决这一问题，今后或可考虑将网络出版行政管制与民法典规制的双重作用结合起来，适应媒体融合的时代需求，考虑传统出版与新兴出版的融合特点，将网络出版主体监管由难以应对的非法网络出版主体资格的追究向侧重于非法网络出版行为的查处进行转变。一种可能的具体方案是将网络出版服务的审批制改为“审核-备案制”，以网络备案号加强对自然人、法人、非法人组织等各种类型的网络出版主体的监管，将监管重点置于加强网络出版的事中监管和事后执法。另外一种过渡性的解决方案是承认自然人的网络出版主体资格，但将其业务准入和监管责任下放给网络出版服务平台，行政管理机构通过网络出版服务平台间接实现监管。
网络出版合同的
订立与风险防控
在传统图书出版领域，我国制定了图书出版合同的范式合同，各出版单位通常在该范式合同的基础上进行必要的调整即可应用。在网络出版服务领域，不但主体形式表现多样，参与的具体方式和扮演的实际角色也日益复杂化。因此，各个主体间基于网络出版物权利义务的合同设定问题也变得更为复杂。民法典对《中华人民共和国合同法》进行了一次升级改造，很多具体领域的合同问题基于民法典的规定可以找到直接依据或有力参考。本着复杂问题简单化的思路，我们可以将网络出版合同的订立与风险防控分为网络出版合同的实质问题和形式问题来进行分类阐述。
网络出版合同的实质问题
笔者认为，网络出版合同不应该作为图书出版合同的一种具体形式，而应该作为一种新型的出版合同。“互联网+出版”形成的网络出版，作者、出版者、读者之间的界限已经不明显，相互间的角色渗透与彼此介入非常常见，呈现出扁平化的创作与传播业态。网络出版合同的标的出版物，可能是各种不同形式的数字化作品。而传统的图书出版合同的标的出版物，往往仅是图书这一单一作品形式，其中的合同权利义务关系相对比较简单。作为网络出版服务的提供者，需要根据创作者的不同和作品形式与价值的不同，分类拟制各种不同的网络出版合同，以实现合同权利义务的均衡和利益价值的最大化。民法典并没有专门规定出版合同或网络出版合同，但民法典合同编的相关规定能够为网络出版合同的合理拟制提供良好的法律治理思路。按照民法典合同编的相关规定，并结合《规定》，网络出版合同的合同标的物应该定位于广泛的数字化作品；合同适格主体应是符合具体条件和程序并经批准设立的网络出版服务法人或非法人组织；网络出版合同的内容设定在权利义务对等原则的基础上，其指向应不仅仅限于电子图书的专有出版权，还包括其他数字作品的编辑、制作、加工的权利和通过信息网络向公众传播的权利，并应保证网络出版物不出现《条例》与《规定》所明确禁止出现的违反政治性、社会秩序等内容。
网络出版合同的形式问题
民法典对于合同形式要件的规定采取了较为灵活宽松的立法态度。民法典第四百六十九条规定当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式或者其他形式，规定符合要求的数据电文视为书面形式，并具体规定了电子合同的成立时间、地点和标的物交付时间与成立地点等电子合同事项。应该说，民法典对于合同形式要件的灵活宽松规定和对于电子合同的详尽规制对于网络出版合同的订立和完善具有良好的指导作用。这里需要注意的是，民法典对于电子合同的成立时间主要体现为第四百九十一条的规定，该条第一款规定了当事人签订确认书时合同成立，第二款规定了在符合要约条件的情况下提交订单成功时合同即成立。此条规定在网络出版合同的语境下，还必须满足前文所述的提供网络出版物的一方须是适格网络出版服务主体，也即该电子合同要约的发出方，应是具有网络出版服务主体资格的法人或非法人组织，而不能理解为民法典所指向的广泛主体。另外需要注意的是，按照民法典第八百六十三条和八百七十六条的相关规定，技术转让合同和技术许可合同应当采用书面形式，计算机软件著作权的转让和许可，应参照适用技术转让合同和技术许可合同的有关规定。这一规定是与现行《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）的有关规定是有所冲突的：《著作权法》对于著作权许可并不强制要求采用书面形式，而对于著作权转让则明确要求应当采用书面形式。因此，目前正在进行的《著作权法》第三次修订可考虑在这一具体问题上与民法典的规定进行衔接。
网络出版中的知识产权与
人格权保护
网络出版服务的核心是网络出版物，网络出版物是通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品，其核心价值在于实现知识产权保护，具体说来主要是版权保护，以及部分其他知识产权利益保护。民法典并没有将知识产权单独成编，但为其规定了专门的条款和关联的条款。网络出版服务的生产力和生命力在于创作作品的作者和作品的价值，其中的人格权利和人格权益保护同样扮演着重要角色，其部分权益甚至与知识产权权益形成了交叉互补关系。民法典将人格权作为单独一编予以规定。
网络出版中的知识产权保护
网络出版服务主要是通过信息网络向公众提供数字化作品形式的网络出版物，该数字化作品包括原创数字化作品、已出版作品的数字化、网络文献数据库等数字化作品以及管理部门认定的其他类型的数字化作品。无论何种形式的作品，最关键的知识产权保护主要体现为著作权保护。网络出版中的数字化作品，在作品类型上可能表现为《著作权法》作出规定的各种类型的作品，也可能出现非典型性的新作品类型，《著作权法》应适当考虑可能出现的新作品形式，为文学、艺术和科学领域内的作品保护预留一定的空间。当前进行的《著作权法》第三次修订拟将视听作品作为新的作品类型加以规定，未来的网络出版活动中对于这种作品类型也将给予更多重视。网络出版中的著作权权利内容，已经不能局限地理解为出版物的专有出版权，而应从特定作品的人身权与财产权的角度，根据某项网络出版活动的实际需要，取得全部或部分著作权权利内容并加以开发利用，以实现网络出版活动的价值最大化。除了著作权权利，网络出版活动所指向的数字化作品的商业提供行为，还可能产生《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）保护的商业利益。该法保护的根本价值在于网络出版的商业利益，而非作品。只有在作品商业化过程中发生了经营秩序方面的纠纷，才应纳入保护。如果仅仅是作品本身的著作权争议事项，则应该由《著作权法》予以调整。这方面的基本规则的澄清，对于当前司法实践领域基于作品权益保护中的任意重复适用或选择适用《著作权法》和《反不正当竞争法》的争议做法是一个警醒，有利于减少当前司法实践对于《反不正当竞争法》规制知识产权利益的误用与滥用现象。
除了厘清《著作权法》与《反不正当竞争法》对于网络出版中的著作权权益纠纷的法律适用关系，还应该弄清楚民法典加入之后的情形，也就是民法典与《著作权法》和《反不正当竞争法》这几部法律在均可能对某个数字化作品的著作权问题得以适用时，几部法律之间的适用关系如何？简言之，在一个网络出版的数字化作品权益保护争议中，在这三部法律都可能得到适用的情况下，应该坚持《著作权法》优先适用、《反不正当竞争法》有限适用、民法典指导性适用与补充适用的基本原则来进行法律适用。《著作权法》的相关规则之所以应该优先得到适用，是因为作品权利保护的基本法和特别法均为《著作权法》，立法使命和规则匹配度均是责无旁贷。强调《反不正当竞争法》有限适用，是因为该法对于作品的保护，实质并不是保护作品的权利，而是对于作品商业化之后形成的商业竞争利益的调整。只有在作品权利之外衍生的有关权益之争符合了该法关于商业竞争的规则范围，才能够引入《反不正当竞争法》规制。民法典的指导性适用与补充适用，是与其重要地位和实际规则内容相适应的。笔者认为，对于民法典来说，对于作品权益的著作权保护和反不正当竞争的保护，都是难以进行详细规则调整的特殊权益领域，理应由特别法予以领衔规制。只有在特别法难以解决问题时，才能引入民法典的原则性规定和关联性规定加以规制。
网络出版中的人格权保护
民法典将人格权的保护提升到了前所未有的高度，无论是从人格权独立成编的立法定位看，还是从人格权编的具体规定看，民法典人格权编的保护都是非常到位的，不但为人格权的立法保护带来了历史的突破，也给未来经济社会发展中的人格权价值的实现带来了法治保障。民法典第九百九十条规定，人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。此外，还包括自然人享有的基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益，即个人信息保护等方面的权益。对人格权的全方位、体系化以及开放性保护，为网络出版活动中人格权权益的实现和规范实践提供了直接的法律依据和法治保障。特别是在名称权、隐私权等个人信息保护上，以及人格权相关侵权的免责事由上，民法典的很多创新性规定为行业实践指明了行为方向和法律边界。长期以来，我国公民个人信息缺乏有力的法律保护，除了《中华人民共和国民法总则》原则性规定了个人信息保护的条款，我国对于个人信息保护的规定在基本立法层面上只有《中华人民共和国网络安全法》以公法规制的形式作了相应规定。这样的法律保护现状与当前网络时代个人信息保护的实际需要严重不符。民法典所设定的个人信息保护的基本原则、利用条件、权利控制范围和信息安全保障义务的具体规则，有利于包括网络出版服务在内的网络服务提供者在从事具体的网络技术服务和网络内容服务时，科学规范地处理数字化作品和数据中的个人信息保护问题。
值得关注的问题是，民法典第九百九十二条规定了“人格权不得转让”，第一千零一十三条又规定了“法人、非法人组织享有名称权，有权依法……转让或者许可他人使用自己的名称。”在笔者看来，这样的两条规定如果单纯从法条内容看，是有所冲突的。在目前的既定立法语境下，我们不能将两个条款对立起来，只能将后者的可以转让的规定理解为前者原则上不能转让规定的特别规定。未来在民法典进一步修订完善时，可以考虑对一般性原则条款的不能转让的规定在表述上预留出一定的特别规定的空间。其实，人格权确实已不仅仅是人身权益的简单体现，基于人格权所衍生的财产性权益不能被忽视。民法典所强调的“自然人享有的基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益”实际上就是为这种可能衍生的人格权益预留了规则空间。当然，从立法技术看，前述“自然人”的提法还不够周延，应将其表述为“民事主体”，与同条第一款的规定保持衔接，即自然人、法人和非法人组织皆可能产生相应的人格权益。并且，这种主要体现为财产性人格权益应该是可以转让的，这也契合了当前知识产权、商品化权等财产权与人格权的商品化权益的规则协调，印证了民法典的上述人格权可以转让的特别规定。当然，具体到网络出版服务领域，法人与非法人组织的名称权的转让须按照网络出版服务管理的相关规定，履行批准手续方能成立。
网络出版服务单位的
侵权责任认定
民法典侵权责任编是在现行《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）的基础上编纂完成的。民法典侵权责任编较为完整地纳入了《侵权责任法》的内容，并在此基础上对法律实践中某些引起争议的条款进行了完善，其中的一个重要完善是关于网络服务提供者侵权责任的规定，即将《侵权责任法》第三十六条的规定进行了扩展和细化。这将对所有网络服务提供者的侵权责任认定产生根本影响，实际应用效果有待法律实践的进一步检验。在考虑具体行业领域的侵权责任问题时，需要弄清楚民法典与各个行业领域专门法关于侵权责任规定之间的关系。具体到网络出版服务单位的侵权责任问题，主要涉及网络出版服务领域的一般性侵权责任问题和主要体现为著作权侵权责任的知识产权侵权责任问题。
网络出版服务单位侵权责任的考量
网络侵权与互联网技术的商业化应用同步产生。在互联网技术与相关产业兴起之初，如何认定与处理网络侵权责任是立法与法律实践的难点问题。从明晰网络服务提供者的侵权责任的角度解决问题，是目前世界各国的主流选择，并产生了一系列较为成熟的法律规则。网络服务提供者侵权责任的特定法律规则，始于美国《千禧年数字版权法案》，该法案确立的网络服务提供者的侵权责任避风港规则为其他国家所引入，我国对此规则的引入不仅体现在了著作权侵权领域，还进一步扩展到了一般民事侵权和电子商务侵权等整个民商事侵权责任领域。民法典第一千一百九十四条至第一千一百九十七条关于网络服务提供者侵权责任的特殊规定，即网络服务提供者与网络用户的一般责任、“通知-转通知并采取必要措施-声明转发-合理期限内恢复措施”以及连带责任的规则，即为这一规则演变的体现。从网络出版服务单位的一般性侵权责任的认定来看，并不能机械地套用民法典相关规定，也不能轻易参照适用《中华人民共和国电子商务法》的相关规定，而应该将民法典关于网络服务提供者侵权责任的相关规定与《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》有关网络服务提供者的规定结合适用。具体说来，有关网络出版服务单位的侵权责任，除了知识产权的其他权益的侵权责任，包括知识产权以外的其他人身权、财产权和人格权权益，应该以民法典规定为基准规则，而知识产权（主要是著作权）侵权责任的认定，则应该以《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》及相关司法解释等规定为基准，以民法典的规定作为必要时的补充。在侵权责任的损害赔偿责任的追究上，民法典第一千一百八十五条规定的惩罚性赔偿规则与《著作权法》规则是一致的，可予以同等法律适用。即对于故意侵害他人著作权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
网络出版服务单位的著作权侵权责任
网络出版服务单位的基本业务范畴在于通过信息网络向公众提供数字化作品形式的网络出版物，因此可能的著作权侵权责任是网络出版服务单位侵权责任的最主要形式。按照侵权责任的类型，可以把网络著作权侵权责任分为三类：第一类是直接提供内容的网络服务提供者的直接侵权责任，第二类是帮助提供内容的网络服务提供者的间接侵权责任，第三类是提供技术服务的网络服务商的适当责任——包括免除赔偿责任的避风港规则和免除全部侵权责任的特殊规则。对应地，网络出版服务单位的著作权侵权责任也可以分为三种情形：第一种情形是网络出版服务单位以自己的名义通过信息网络向公众直接提供网络出版物，在不存在合理使用、法定许可等免责情形的情况下，网络出版服务单位应该承担直接侵权责任；第二种情形是网络出版服务单位通过网络出版服务平台与网络用户一起向公众提供网络出版物，或为网络用户提供网络出版物提供平台服务方面的帮助，在不存在合理使用、法定许可等免责情形的情况下，网络出版服务单位应该承担共同侵权的连带侵权责任或帮助侵权的间接侵权责任；第三种情形是网络出版服务单位仅仅通过网络出版服务平台提供纯粹的技术服务，网络出版物均由网络用户或其他第三方提供，这种情形下网络出版服务单位可能不承担著作权侵权责任或仅承担适当责任，即适用免除全部侵权责任的特殊规则和免除赔偿责任的避风港规则。
在我国，网络出版服务单位在法律性质上属于互联网内容服务提供商，因此基本不会出现上述第三种情形指向的偏向于网络技术服务提供者的免除责任情况。因为《条例》对于出版领域采取严格的准入审批制度，《规定》同样规定了网络出版服务需要经过审批才能准入，并明确禁止网络出版服务单位未经批准转让网络出版主体资格，即“网络出版服务单位不得转借、出租、出卖《网络出版服务许可证》或以任何形式转让网络出版服务许可。网络出版服务单位允许其他网络信息服务提供者以其名义提供网络出版服务，属于前述所称禁止行为。”所以，在网络出版服务单位的语境下，只提供技术服务并基于此服务特点享有避风港规则免除一定的侵权责任，只是一种理论上的可能，现实中难以出现这样的法律适用结果。申言之，在网络出版服务单位知道或者应当知道网络出版服务平台上存在侵权行为的情况下，该侵权行为是其自身造成还是网络用户造成，并不对侵权责任的承担产生实质影响，因为其要么是直接的网络出版物提供者，要么是共同的网络出版物提供者，对已经出现的侵权行为承担著作权侵权责任是分内之责，也符合网络著作权侵权责任认定的规则要求。从这个角度说，民法典第一千一百九十七条关于连带责任的规定中所附设的“未采取必要措施”并不完全符合网络出版服务这一特定领域的侵权责任认定要求。也就是说，民法典关于网络服务提供者侵权责任的一般性规定，一般情况下很难适用于网络出版服务单位的著作权侵权责任认定，也很难适用于其他形式的互联网内容服务提供者的著作权侵权责任认定。
参考文献
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作者简介
丛立先，华东政法大学知识产权学院教授，博士生导师，副院长。武汉大学法学博士，中南财经政法大学法学博士后，美国华盛顿大学法学院访问学者。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，中国知识产权法学研究会常务理事，中国国际私法学研究会常务理事，中国科学技术法学研究会常务理事。教育部新世纪优秀人才、全国知识产权领军人才、国家知识产权专家库专家。出版学术专著3部，发表论文100余篇（CSSCI论文30余篇），主持完成国家社科基金等30余项科研项目，获得哲学社会科学奖等20余项科研奖励。主要研究领域为知识产权法、互联网法制、文化传媒法制等。
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