最高额保证的“最高额”是债权最高额还是本金最高额？ | 金融争议FAQ

作者 | 许建添  高级合伙人微信 | xujiantian单位 | 申骏律师事务所（上海/北京/深圳）倾向意见：最高额保证的“最高额”是债权最高额还是本金最高额，应当依据当事人之间的约定而定，不宜一刀切规定为债权最高额。若当事人约定最高额保证的最高额为本金最高额，一般应予支持。建议银行等金融机构完善最高额保证合同相关条款，明确保证担保的最高额为债权最高额还是本金最高额。实务中关于最高额抵押、最高额保证的“最高额”一直存在“债权最高额”与“本金最高额”之争（两者主要区别在于担保人的责任区别较大，理论上担保的责任后者大于前者，在此不予赘述）。最高人民法院民二庭于2019年8月7日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（征求意见稿，简称“《纪要》”）对此亦有明确规定，并且采纳了“债权最高额”的观点。笔者认为，最高额抵押应采“债权最高额”之观点，但最高额保证则应当依据当事人之间的约定而定，不宜一刀切规定为“债权最高额”。若当事人约定最高额保证的最高额为本金最高额，理应支持。一、关于最高额保证之规定《担保法》第14条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第23条规定：“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。”上述法条是我国法律与司法解释关于最高额保证之主要规定，但法律与司法解释均未能明确区分“最高额”系债权还是本金，导致实务中对最高额保证合同的保证范围长期存在争议。二、《纪要》的观点《纪要》第58条明确规定：“【最高债权额的认定】最高额抵押、最高额保证中的最高债权额，是指包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产、实现债权费用等在内的全部债权。”若是《纪要》该条内容尘埃落定，似乎关于最高债权额的认定也可盖棺定论。三、本文观点：最高额保证中的“最高额”不一定是债权最高额笔者赞同最高额抵押中的最高额系指债权最高额而非本金最高额。《纪要》将最高额保证与最高额抵押中的“最高额”均确定为“最高债权额”，笔者认为并不妥当，主要理由如下：第一，如前所述，法律与司法解释均未能明确区分“最高额”系债权还是本金，意味着法律与司法解释在这个问题上并无强制性规定。根据意思自治原则，若最高额保证合同的当事人在合同中明确约定“最高额”系本金最高额，理应获得法律的认可。此时，如果《纪要》对最高额保证不加区分一律视为“债权最高额”，有违当事人意思自治原则。第二，在金融市场实践中，商业银行等金融机构作为资金输出方，其资金输出量日益增大，贷款风险不断增高。因此，现实中本金最高额的约定在商业银行的融资文本或合同条款中比较常见。反过来，合同中关于本金最高额之约定亦使得保证人需连带承担除了本金以外的利息、违约金、律师费等附加费用（并且金额随时间增加而增加），也能间接督促保证人及时履行担保义务，符合保证担保的功能。第三，最高额保证并不同于最高额抵押。抵押权为物权，具有公示效力，其所担保的债权额一方面是抵押权人可优先受偿的数额，另一方面亦关系到第三人（包括其他抵押权人或其他债权人）的利益。故，本金最高额会使最高额抵押可能负担的优先债权成为不确定，严重影响抵押权公示效果。但是，最高额保证所担保的债权为普通债权，不具有优先受偿性，亦无公示之必要，对第三人（比如保证人的其他债权人）并无直接的影响。因此，最高额保证与最高额抵押不可等同。第四，实践中最高人民法院或各地高级人民法院的许多案例中，已经认可当事人在合同中将最高额保证明确为本金最高额之约定，保证人除应对最高额本金承担保证担保责任以外，还应根据合同约定对相应的利息、逾期利息等承担保证担保责任。比如，最高人民法院（2018）最高法民终312号厦门象屿资产管理运营有限公司、福建省宁化县康利医药有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决认为：“《最高额保证合同（本金最高额）》的第十一条约定，本保证的担保范围为主合同项下不超过2400万元的本金余额及利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向建行三明分行支付的其他款项等……该《最高额保证合同（本金最高额）》的保证范围包括了《贷款合同》项下的本金及利息。原审判决仅确定博信药业公司、莆田医药公司对……《贷款合同》项下债务在1700万元、2400万元的范围内而不包括上述款项的利息承担连带责任，与《最高额保证合同（本金最高额）》的约定不符，本院予以纠正。”又如江西省高级人民法院（2019）赣民终101号熊治平、江西银行股份有限公司南昌象南支行金融借款合同纠纷二审民事判决认为：“《最高额保证合同》第一条保证范围：1.2.1条约定，主合同项下债权本金最高余额1425万元整。1.2.2条约定，主合同项下且不超出1.2.1条约定的债权本金最高余额范围内的本金债权所产生的利息（包括复利和罚息），以及违约金、赔偿金和债务人应支付的费用。上述合同明确约定最高额保证担保的范围为最高额本金余额及在最高额本金余额范围的本金所产生的利息，该约定是双方当事人的真实意思表示，也未违反法律行政法规禁止性规定，应认定合法有效。”此外，上海市高级人民法院（2018）沪民初32号盛京银行股份有限公司上海长宁安龙支行与上海福锦源国际贸易有限公司、浙江广联置业有限公司等金融借款合同纠纷一审民事判决亦认为：“根据《最高额保证合同》的约定，被告广联公司担保的最高债权额为主债权本金的最高限额，在本金不超过上述限额的前提下，由此产生的其他应付款项包括利息、违约金等均属于被告广联公司承担担保责任的范围。”四、小结在法律与司法解释最终明确最高额保证究竟是债权最高额还是本金最高额之前，该问题在实践中仍然会产生争议。笔者认为，最高额保证的“最高额”应当依据当事人在最高额保证合同中的相关约定进行认定：

• 如果最高额保证合同中对债权之最高额未明确约定或者约定不明的，则可直接认定最高保证中的最高额为债权最高额。

• 如果最高额保证合同中明确约定最高额为本金的，则应当充分尊重当事人的意思自治，法院应当予以认可。

• 当然，实践中也存在第三种情况，即当事人既约定了债权最高额又约定本金最高额的，法院可能依据格式条款不利解释规则作出对提供格式合同一方不利的解释，作出对保证人有利的裁判，认定最高额保证的担保范围为债权最高额。

有鉴于此，建议银行等金融机构完善最高额保证合同相关条款，明确保证担保的最高额为债权最高额还是本金最高额。实践中，部分银行直接将合同名称改为“最高额保证合同（本金最高额）”或“本金最高额保证合同”。除修改合同条款以外，建议银行在签署合同时以适当的方式（比如字体设置为黑体、加粗或加下划线显示）向保证人提示本金最高额相关约定内容。编辑丨刘东梅