当事人正被羁押的能否适用公告送达程序？丨金融争议FAQ
对于被告正在被监禁和被采取强制性教育措施的，我国法律明确规定了送达方式。《民事诉讼法》第90条规定：“受送达人被监禁的，通过其所在监所转交。受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交。”该规定已经相当明确，但是，司法实践中对于民事诉讼案件的受送达人正处于羁押状态能否公告送达，仍存在争议。虽然该问题比较冷门，但笔者认为还是可以稍微讨论一下。
一、司法实践对于羁押能否公告送达存在分歧
（一）正方：当事人正在被羁押的，可公告送达
最高人民法院（2011）民二终字第121号辽宁建和中恒钢铁贸易有限公司与沈阳神羊游乐园有限公司、沈阳盈盈项目咨询管理有限公司欠款纠纷二审判决认为：“对于本院向被上诉人神羊公司、盈盈公司送达的案件应诉通知被上诉人已无人接受送达；神羊公司的原审代理人郭春颖亦称其已无代理权限并拒绝接受送达，且称神羊公司主要负责人孙长松因有关刑事案件已被有关部门逮捕羁押，不知关押具体地点，无法联络。故此，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条的规定，对被上诉人神羊公司、盈盈公司已经采用公告送达。”在该案中，最高院认同了当事人正在被羁押的，可以采用公告送达方式。
福建省高级人民法院（2017）闽民终10号泉州市永春吉利农业综合开发有限公司（原泉州市泉港吉利农业综合开发有限公司）、王德双金融借款合同纠纷二审民事判决认为：“王德双在一审诉讼期间被公安机关羁押，没有证据表明招商银行鲤城支行对此知情，一审法院更不可能知悉。一审法院在正常送达均无法送达的情况下，采用公告送达方式，在王德双缺席的情形下，开庭审理了本案，并做出判决，符合法律规定。”
持类似观点的案例还有广东省高级人民法院（2018）粤民申7146号。
（二）反方：当事人正在被羁押的，不可公告送达
司法实践中，更多案例认为当事人正在被羁押的，不可公告送达。
例如最高人民法院（2018）最高法民终1169号新兴铸管股份有限公司厦门销售分公司、新兴铸管股份有限公司金融借款合同纠纷二审民事裁定认为：“关于原审程序问题。原审法院开庭后判决前，新兴厦门分公司向原审法院提交了福建省福州市中级人民法院（2016）闽01民初876号民事裁定，其中载明‘李妙盛因涉嫌骗取承兑汇票案被羁押于安徽省淮南市看守所’。据此，原审法院在应当知道铸诚公司法定代表人、案涉担保人李妙盛被羁押的情况下，并未依法通过其所在监所转交材料，而是直接作出判决，并继续采用公告送达方式送达判决书，程序存在瑕疵。”因此该案中，最高人民法院认为当事人正被羁押的不能适用公告送达程序。
最高人民法院（2018）最高法民申1512号、最高人民法院（2011）民二终字第121号、最高人民法院（2018）最高法民终112号等裁定或判决亦持有相同观点。
地方法院司法实践中，也有类似观点的案例。例如上海金融法院（2019）沪74民终922号之二亿阳信通股份有限公司与大同证券有限责任公司、亿阳集团股份有限公司等债权转让合同纠纷二审民事裁定认为：“本案一审审理中，一审法院于2018年5月6日在人民法院报刊登了对一审被告邓伟的公告送达，公告载明‘自公告之日起，经过60日即视为送达。提出答辩状和举证的期限分别为公告期满后15日和30日内。并定于举证期满后第3日上午9时30分(遇法定假日顺延)在本院合肥路XXX号四楼九开庭审理。’然上海市静安区人民法院于2018年12月25日作出的（2018）沪0106刑初1160号刑事判决书载明‘邓伟因涉嫌犯行贿罪于2017年9月1日被上海市公安局静安分局刑事拘留，同年9月14日经上海市人民检察院第二分院决定被逮捕，现羁押于上海市静安区看守所（北部）。’因邓伟在一审公告送达期间羁押于看守所，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定‘受送达人被监禁的，通过其所在监所转交’。故邓伟不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定的公告送达的情形，一审法院对邓伟进行公告送达，严重违反法定程序。”因此，上海金融法院在该案中认为当事人正被羁押的不能适用公告送达程序。
持有相同观点的地方法院的案例还有新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民终149号、江苏省高级人民法院（2015）苏商终字第00681号、黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民终3892号等。
由上可见，对于当事人正被羁押的能否适用公告送达程序司法实践中仍存在不同的观点。
二、笔者观点：当事人正被羁押的不得适用公告送达程序
首先，《民事诉讼法》第90条立法缘由在于被监禁或者被采取强制性教育措施的人，是一个特殊群体，他们的人身自由受到一定的限制，且他们一般被关押在一些特殊场所，不便于对这些人直接送达诉讼文书，委托送达或者邮寄送达也存在一定的难度。但可以通过监所或强制性教授机构转交，因此不符合公告送达的条件。同样的，当事人正被羁押，其人身自由也是受到限制，也应当适用该条规定。
其次，虽然对于羁押、监禁的概念在法律上未进行明确的区分或界定，甚至根据笔者所检索的结果来看，实践中有些法院还认为两者不同。但笔者认为，《民事诉讼法》第90条规定中的“监所”可以从广义进行理解，即包括监狱、看守所、拘留所、收教所、戒毒所、强制医疗所等。在此情况下，被羁押的，当然也应当通过其所在监所转交而不得通过公告进行送达。
再次，在目前司法实践中，大量的最高院案例依然支持当事人正被羁押的不得适用公告送达程序，其主要的法律依据也正是《民事诉讼法》第90条。虽然有一个最高院案例侧面支持当事人正被羁押的适用公告送达程序，但是该司法案例时间为2011年，而其他最高院的司法案例时间为2018年，从时间的角度，新的最高院案例更加具有借鉴性。
最后，在研究法院支持当事人正被羁押的适用公告送达程序的案例时，笔者总结出的主要情况为法院无法知晓当事人关押的具体地点，无法进行联络的。因此，对于已知当事人被羁押的具体地点的，则不得适用公告送达程序，而对于不能知道被告处于羁押状态及具体羁押地点的，为避免程序拖延，则可以适用《民事诉讼法》第92条关于受送达人下落不明的规定。
三、对银行等金融机构提起诉讼的启示
在实践中，银行等金融机构频繁需要向法院提起诉讼，而人民法院尤其是基层人民法院案多人少，难以对每个拟公告送达的案件都去审查被告是否正在被羁押。若被告正在被羁押而法院采取公告送达方式，案件在程序上便会存在一定瑕疵。因此，对于法院通过正常途径无法送达的案件，代理人应当设法了解被告的情况，比如，被告是否因为涉及刑事案件、行政处罚或被采取司法强制措施而被羁押。
但是，不得不指出，目前我国法院民商事案件审理办案系统尚未与全国看守所、监狱的人员信息系统实现联网信息共享，特别是未决刑事案件还涉及到侦查保密需要，更不可能与法院实现信息联网。在此情况下，不管是法官还是原告或原告的代理人，想要知晓被告是处于被羁押状态，其实并不方便。
在此情况下，代理律师更应当通过联系被告预留的包括被告本人及其亲属、朋友的手机、电话、地址等，尝试与被告或其朋友、亲属联系，了解情况。若无法取得联系，必要时（比如案件标的金额巨大）代理律师还应当走访被告的住处、联系地址，通过走访尝试了解被告是否被羁押。如果通过调查或询问被告的亲戚、朋友了解到被告正处于羁押状态的，还应进一步了解羁押的期限、羁押的地点等信息，并向公安机关或看守所、监狱等部门核实了解，也可将信息反馈给案件承办法官，由法官代为核实了解相关信息。如果经核实，被告确实处于被羁押状态的，则应该根据《民事诉讼法》第90条之规定，将相应司法文件向当事人所在监所进行转交。只有在穷尽调查手续后确认被告未处于羁押状态，或者实在无从知晓被告是否处于被羁押状态的，为避免程序过于延宕，方可通过公告方式向被告进行送达。当然，在公告之前，代理律师向当向法院提供已知晓的被告所有地址（尤其应当核实户籍地址是否有变更）并由法院对所有已知悉的地址进行送达，并且保留相应证据。
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编辑|金莹