死心了吧，没约定的担保人不能互相追偿 | 担保司解学习笔记

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除司法解释规定的情形外，担保人之间不能相互追偿

关于担保人与担保人之间能否相互追偿（准确表述应为担保人能否要求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的份额，本文还是简称追偿吧），《民法典》颁布至今理论界与实务界讨论热烈。笔者也曾凑了热闹，推送过《保证人相互追偿有“暗门”？》《担保人相互追偿：走“暗门”还是“大门”？》及《〈民法典〉担保人追偿权问题再梳理》等几篇文章。对于之前的讨论有兴趣的朋友，可直接点击进去瞅两眼，关于担保人追偿权问题的发展脉络里面有比较明确的交待。

终于，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，简称《担保解释》）发布，担保人追偿权问题在其第13条、第14条及第18条有明确规定。本文再就这问题多几句嘴。

一、《担保解释》第13条明确了可相互追偿的三种情形

《担保解释》第13条规定：

第十三条  同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。

同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。

除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。

文字有点长是不是？没关系，我来概括一下，担保人之间享有追偿权的情形仅限于以下情况：一是担保人之间约定相互追偿及分担份额，按约定分担份额；二是担保人之间约定承担连带共同担保，或者虽然约定相互追偿但是未约定分担份额的，按比例分担；三是既未约定相互追偿也未约定承担连带共同担保，但各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，按比例分担。除上述三种情形以外，担保人之间不得相互追偿。好像还是很长，我也没办法。再简而言之：关于能否相互追偿——有约定从约定，没约定的，共签合同（在同一份合同上签字、盖章或按指印）则可相互追偿；

关于追偿份额——有约定的从约定，没约定的按比例。

二、魔高一尺，道高一丈：担保人之间相互追偿的“暗门”被封死了

包括笔者在内的许多人都曾经认为，即使《民法典》否认担保人之间有追偿权，但《民法典》规定的法定代位权为担保人相互追偿开了“暗门”。结果呢，魔高一尺，道一高丈啊，《担保解释》把这几道“暗门”给封得死死的。“暗门”一：《民法典》第519条连带债务人的追偿权《民法典》第519条第2款规定：“实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。……”该处规定的“并相应地享有债权人的权利”包括抵押权等从权利？《民法典合同编解读》告诉我们，“并相应地享有债权人的权利”包括抵押权等从权利。该书第192页写明：“本条参考境外立法例，赋予行使追偿权的连带债务人享有债权人的权利。依照第2款规定，连带债务人有权就超过部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利。连带债务人所享有的债权人的权利，比较典型的是债权所附的担保等从权利。连带债务人之一通过清偿债务使债权人对连带债务人的债权消灭的，由作出清偿的连带债务人在一定范围内取得原债权人的地位，取得原债权人所享有的担保权等权利。”据此，有观点认为，连带责任担保人之间可依据《民法典》第519条变相实现相互追偿。但是笔者认为，连带责任保证担保中的“连带”，指的是债务人与保证人之间的责任是连带的，并不意味着连带责任保证人之间的责任是“连带”的。只有当保证人之间构成连带保证的情况下，才可依据《民法典》第519条进行相互追偿。（注意，“连带责任保证”与“连带保证”，说的其实不是一回事，详见《律师也可能搞错：连带责任保证≠连带保证责任？丨浮云嚼字》）《民法典》第518条第2款规定：“连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定。”而法律并未规定连带责任保证人与连带责任保证人之间系连带保证或连带债务，因此构成连带保证只剩下当事人约定这一条路。对此，《担保解释》第13条第1款中将“担保人之间约定承担连带共同担保”规定为可相互追偿的情形。如此看来，这第一个“暗门”走不通啊！“暗门”二：《民法典》第524条第三人代为履行《民法典》第524条规定：“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。“债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。”本条来源于我国台湾地区“民法”第311条、第312条。我国台湾地区“民法”第311条规定：“债之清偿，得由第三人为之。但当事人另有订定或依债之性质不得由第三人清偿者，不在此限。第三人之清偿，债务人有异议时，债权人得拒绝其清偿。但第三人就债之履行有利害关系者，债权人不得拒绝。”第312条规定：“就债之履行有利害关系之第三人为清偿者，于其清偿之限度内承受债权人之权利，但不得有害于债权人之利益。”按照台湾债法权威专家史尚宽先生的解释，第311条的第三人包括抵押人、保证人，而“承受债权人之权利”则当然包括抵押权等从权利。按照这种解释，抵押人、保证人不就有可能借《民法典》第524条变相实现对其他担保人的追偿权人吗？但是，最高人民法院的《民法典合同编理解与适用》则明确：“第三人不是合同当事人，即不能是债务人、连带债务人、不可分债务人、保证人、物上保证人、担保物之第三取得人、后次序之担保权人、无担保权之债权人以及共有人，这是将其称之为合同第三人的应有之义……”即《民法典合同编理解与适用》将抵押人、保证人排除在第524条规定的第三人之外。唉，这道“暗门”也走不通了。“暗门”三：《民法典》第700条保证人代位权《民法典》第700条除规定保证人有权向债务人追偿以外，还规定保证人“享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益”。有观点认为，“享有债权人对债务人的权利”包含了担保、保证等从权利，故《民法典》第700条相当于给保证人相互追偿开了一道“暗门”。反对者则认为，该条虽然赋予了保证人代位权，但该代位权应属于限缩性代位权，该代位权行使的对象应仅限于债务人，不能及于其他担保人，即仅享有“债权人对债务人的权利”，并非“债权人对债务人及其他担保人的权利”。进一步查阅资料后发现，《民法典》第700条与德国、法国及我国台湾地区民法相关条文类似。比如，《德国民法典》第774条规定（法定的债权转移）：“（1）以保证人使债权人受清偿为限，债权人对主债务人的债权转移给保证人。该项转移不得使债权人受不利益而加以主张。因主债务人和保证人之间的现有法律关系而发生的主债务人抗辩，不受影响。”（陈卫佐译注：《德国民法典》（第三版），法律出版社2010年版，第293页。）法国民法典第2029条规定，已清偿债务的保证人，代替债权人取得其对债务人的一切权利。台湾地区民法第794条（保证人之代位权）：“保证人向债权人为清偿后，于其清偿之限度内，承受债权人对于主债务人之债权。但不得有害于债权人之利益。”（笔者注：法国民法典及台湾地区民法条文均来源于网络）对于上述其他国家和地区的类似规定，学理上的解释认为，保证人的“代位权效力范围以主债务人因此而免除的主债务数额为限，另外，保证人的代位权并未改变债的性质，债的同一性不变。因此，附属于主债权的从权利，保证人也可行使，例如，在主债权有物的担保时，保证人也可行使该担保物权。同时，债务人因原债关系而享有的抗辩权，仍可向保证人主张。”（叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第72页）台湾东吴大学吴志正教授对于台湾地区民法第794条亦认为，该承受为法定当然移转，承受之债权与原权利相同，也一并承受原权利之担保物权。（吴志正：《债编各论逐条释义》（修订五版），元照出版有限公司，2018年9月版，第441页）诚然，追偿权与代位权或债权法定转移，无论是名称还是性质，都不可完全等同。但是，在最终的效果上，代位权或债权法定转移可以实现与追偿权相似的效果。这可是妥妥的又是一道“暗门”啊！但是，这道“暗门”也被封死了。《担保解释》第18条规定：“承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。”“同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。”根据该规定，无论是抵押人还是保证人，承担了担保责任或者赔偿责任后只能向债务人追偿而不能向其他担保人追偿，并且只能主张行使债权人对债务人享有的担保物权。因此，无论是《民法典》第524条的第三人代为履行还是第700条的的保证人代位权，都无法成为担保人之间相互追偿的“暗门”。悲剧，三道“暗门”，统统不通！

三、道高一尺，魔高一丈：债权转让如何？

既然“暗门”走不通，能不能走“大门”，对此笔者曾经推送过《担保人相互追偿：走“暗门”还是“大门”？》。在当时看来，除了“暗门”，担保人之间的相互追偿权似乎还可以通过债权转让的方式实现。因为《民法典》第547条规定：“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。”“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”担保人把债权人的债权买过来，那么债权有关的从权利（包括抵押、质押、保证等）不就一起买过来了嘛？哈哈，果然道高一尺，魔高一丈啊！等等，没那么简单，你当立法者吃素的？《担保解释》第14条规定：

第十四条  同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理。

看到没，担保人受让债权，该行为系承担担保责任。担保人与担保人之间是否享有追偿权，还要是依照《担保解释》第13条的规定处理，即“有约定从约定，没约定的，共签合同可相互追偿”。咦，担保人还有办法！担保人不出面，找个“替身”把债权买下来不就行了？然后“替身”再向债务人、其他担保人追讨。《担保解释》第14条只说担保人受让债权的认定为承担担保责任，只要不是担保人去受让债权，那么就不能认定为承担担保责任啊！这个办法真好，担保人真是太聪明了！蓝鹅，2020年11月份最高人民法院发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉担保部分的解释》（征求意见稿）早就注意到这样的情形了。该征求意见稿第14条第3款规定：“担保人的控股股东、实际控制人及其直接或者间接控制的公司受让债权或者担保人的近亲属受让债权后，请求担保人或者债务人承担责任的，参照适用前两款的相关规定。”也就是说，如果担保人的控股股东、实际控股人及其直接或者间接控制的公司受让债权，或者担保人的近亲属受让债权，都视为是担保人受让债权。征求意见稿第14条第3款显然是为了彻底堵死担保人通过受让债权变相实现向其他担保人追偿的目的，可谓用心良苦。可是，除了征求意见稿第14条第3款所列的情形，难道就不会有别的情形了吗？无法穷尽也！笔者认为，虽然《担保解释》删除了征求意见稿第14条第3款的规定，但并不意味着将来司法实践中法院会放任担保人找“替身”受让债权，毕竟近些年法院在审理民商事案件中“穿透”思维越来越盛行。如果是征求意见稿第14条第3款所列的主体去受让债权，被认定为属于担保人承担担保责任的行为还是有可能的。至于其他主体受让债权，则需要结合具体案件证据判断。但是话说回来，作为一个商事主体，找个“替身”估计不是难事。将来司法实践中到底会如何认定此类债权转让，我们拭目以待。总之，担保人之间的追偿权得有约定才行，除了《担保解释》第13条所明确规定的三种情形，其他情况下担保人之间均不享有相互追偿权。但是不排除实践中担保人通过“替身”变相实现向其他担保人追偿的目的。至于担保人之间不享有追偿权会有什么后果，这个将来有空再讲。本文作者为申骏律师事务所高级合伙人许建添律师。如需了解更多信息，请联系申骏金融诉讼团队：

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编辑|陆奕鸣