宝宝"离婚案"终极大猜想
作者吴明秀，法德永衡律师事务所首席合伙人，26年的执业经验，现为东南大学兼职硕士生导师、西南政法大学客座教授。
近期以来，王宝强离婚案及其案中案（马蓉诉王宝强侵犯名誉权案），引发了持续火爆的网络舆论，世所罕见。有法律专家指出，由于离婚案件中对指控配偶出轨的证据要求极其严格，仅凭微信截屏很难认定马蓉存在婚内过错。于是有同情王宝强的网友呼吁，采用陪审团制度审理此案。甚至有人毛遂自荐，希望加入陪审团。
那么，网友的想法有实现的可能吗？假如真的以陪审团制度审理此案，结局又会如何呢？
内外有别——中外陪审是不一样的
我国法律中，规定了人民法院在审判工作中实行人民陪审员制度。人民陪审员需要符合一定条件，在经过人民法院、司法行政机关的审查后，由人大（常委会）任命，任期五年。在审判工作中，人民陪审员在合议庭审理案件过程中，与法官具备同等的权利义务（除了不能担任合议庭审判长外）。离婚案件属于家事纠纷和大的民事纠纷范畴，我国法院一审中通常适用独任审判（由一名法官审理），较复杂或者影响较大的案件（以及被告下落不明的案件）方才适用合议庭。合议庭可以全部由法官组成，也可以是“法官+人民陪审员”的模式。合议庭中，庭审的时候基本是以法官为主导的。而在合议庭评议案件时，则每人一票，实行少数服从多数的审判原则，多数意见即为合议庭的意见。二审中，人民陪审员则不可参加合议庭，合议庭此事全由法官组成。
中国没有设立陪审团制度，因此不可能在宝宝离婚案中或者马蓉侵权案中使陪审团。人民陪审员的当选需要符合法定条件，并且经过严格筛选，并非任意为之。
目前，极个别的法院实行大陪审制度，即合议庭
不再是
“1（法官）+2（陪审员）”
“2（法官）+1（陪审员）”
而是
“1（法官）+4（陪审员）”
“2（法官）+5（陪审员）”
“3（法官）+4（陪审员）”
等组成方式，实际上并没有改变我国陪审制度的本质，只是形式上的数字变化而已。
假定此案发生在英国或美国那样的英美法系国家，将会如何审理呢？就离婚案件而言，仍会由法官审判，并且是独任审判（很可能是一名更易同情女性的女法官哦）。但是马蓉诉王宝强案，如果案由被界定为“诽谤”（libel），则很可能会使用陪审团。
在英美法系，婚姻纠纷案件均由一名法官独任审判，二审、三审才组成合议庭（与我国的两审终审制不同，英美法系国家一般采用三审终审制）。合议庭法官各自独立审理，发表自己的判决，最后结果根据多数法官的意见决定。而诽谤案件属于侵权案件，在英美法系虽然是民事案件，但具有刑事特征（在少数国家严重的诽谤构成刑事案件），法庭会召集陪审团，由陪审团决定案件的事实部分，即投票决定被告的行为是否构成诽谤？
如果多数陪审团成员投票认定诽谤成立，则由法官决定如何处罚被告；如果陪审团作出相反的认定，法官就宣布案件结案。
陪审团是由案件的主审法官根据规则在本国内特定地区随机选择的。他们必须是普通百姓，不是律师或者在职或退职法官、检察官、警官或者公务员，而且他们所受的教育中原则上不得含有法学教育背景，没上过法学院，没获取过任何法律学位证书，但他们必须具是守法公民，没有犯罪记录，具有良好的声誉，心智成熟，并富有常识（common sense）.
在英美法系国家，除非轻微刑事犯罪由治安法官们（magistrates）审理外，判处一定金额罚金（在英国是5000英镑）或六个月以上有期徒刑的刑事案件，初审均由陪审团与一名主审法官审理，陪审团决定案件的事实是否充分，法官则负责指导陪审团成员们如何认定证据，并在被告人被陪审团认定为有罪的前提下，给被告人量刑；如果陪审团认定被告人无罪，则法官只能下令放人。
大妈、大爷可以加入陪审团！
再回到宝宝系列案中来。
王宝强用微博形式宣扬其其时还是他的合法妻子的马蓉与他的经纪人宋喆通奸及转移巨额财产，马蓉起诉他，案由一般应是“诽谤”而不是通常意义上的“侵犯名誉权”（尽管两者都属于侵权案件）。如前所述，在英美法系国家，主审法官会召集陪审团来审理，陪审团会作出怎样的判决呢？
这和陪审团的组成有极大的关系：如果陪审团里由一批大妈、大爷组成，尽管王宝强的证据不够充分，他们很可能会根据网络传言断言马蓉确实出轨了，并认定王宝强的行为不构成诽谤，驳回马蓉的诉讼请求。哈哈。
然而，别忙下断言，马蓉及其律师可以行使一个诉讼权利：以陪审员的年龄结构不合理（观念正统的大妈、大爷过多）、性别不合理（例如男性陪审员太多）等等理由，请求法官重组陪审团，直至陪审团组成符合他们的预期为止；如果法官被说服，很可能会组成一个三十岁左右、观念开放的女性占多数的陪审团。
当年轰动一时的司法经典案例辛普森杀妻案中的被告人的律师辛拉汗就是这样说服日裔法官伊藤多次重组合议庭，直到合议庭中男性黑人占多数，才使加勒比后裔辛普森逃脱有罪指控的。尽管那是一个刑事案件，但有关陪审团的原理则是相通的。
这些三十多岁的女性陪审团员，观念开放，更倾向于同情女同胞，那么马蓉就获胜有望了。
而一旦马蓉指控王宝强诽谤案被陪审团裁定成立，那么该案的审判结论就必然会影响到王宝强为原告的离婚案审理——王宝强指控马蓉与他人通奸及转移财产就很难成立了。
如果主审马蓉诉王宝强诽谤案的法官同情王宝强，不采纳马蓉及其代理律师的意见，而坚持用一大帮大妈、大爷审理此案并裁定马蓉的指控不成立，结果会如何呢？
那样的话，马蓉有权以陪审团组成不合理为由上诉至更高级的法院，那就看更高级的法院是否同情王宝强了。他们组成合议庭审理，如果认为陪审团组成确实不合理，就会将案件发回原审法院，换个法官重新组织陪审团并重审此案。
开个玩笑，如果我是该案的一审主审法官，抱着同情王宝强的心态，我会部分满足马蓉的要求，由三十岁左右的年轻人组成陪审团，但以男性为主；而假如我是二审的主审法官，我会驳回马蓉有关陪审团组成不合理的上诉。哈哈。
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