司法趋势：再论司法裁判与监管标准之趋同

2018年6月28日，作者曾在金杜研究院发表《资管新规：司法的监管化趋势对资管纠纷裁判的影响》（下称“《影响》”）一文。一年来，最高院、上海高院颁布了多份文件进一步强调在合同效力判断和民事责任认定上对监管规定的尊重和适用，最高院和上海金融法院也作出了多份与此精神一致的判决，本文将结合这些新的变化继续探讨这一重要问题。

01

司法与监管曾经以一种各司其职的方式共存

《合同法》第52条规定合同的无效事由包括“违反法律、行政法规的强制性规定”，显然“强制性”规定的范围非常宽泛，如何对这一极具解释空间的规定进行限制，在很长一段时间内是司法实践的主流共识。
《商业银行法》第39条规定，商业银行“对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十”，在个案中出现了违反该规定的借款合同是否有效的争议。对此，最高法院答复认为，该规定体现的是中国人民银行更有效地强化对商业银行的审慎监管，商业银行应当依据该条规定对自身的资产负债比例进行内部控制，如违反该条规定的，人民银行应按照商业银行法的规定进行处罚，但不影响其所签订的借款合同的效力。
法律已经明确规定不得为的行为，当属强制性规定，但该强制性规定系监管部门执行的强制性规定（即后来所称其为的管理性强制性规定），如果违反，将招致监管机关的处罚，但并不影响合同的效力。前述答复开启了违反管理性强制性规定等监管规定并不必然导致合同无效的司法潮流。
《合同法解释二》通过准立法的形式将“违反法律、行政法规的强制性规定”划分为效力性强制性规定与管理性强制性规定。自此，裁判机关严守该区分原则，谨慎地控制着“效力性强制性规定”的解释路径和概念外延。
除了法律法规的层面之外，国家部委出台的行政规章和行业规范，其效力无法达到法律、行政法规的层级；并且，监管规则本身也通常不直接对交易的效力做出评价。因此，这使得监管的评价与司法裁判的评价成为两个独立的系统，形成了监管和司法各司其职的状态：前者掌管风险防控，后者掌管合同效力。
正是司法对合同效力的裁判相对于监管的这种独立性，使得相较于监管规则的灵活多变，司法裁判层面的合同的效力问题更加严肃和稳定，社会公众对于合同效力的预期也得到了更稳定的保护。如果以接受监管处罚为代价，能够取得合同有效、预期经济收益不受影响的效果，并且后者的收益大幅高于前者，那么选择或放任违法违规行为亦将不可避免。
前述的这种区分的或者各司其职的状态，为金融创新提供了守住经济收益的底线保护作用，在相当程度上默许了或者说在一定程度上鼓励了自甘监管处罚奋力追求闯灯获利（在多数人等红灯时少数不等的人可以占便宜的现象）金融创新活动。这在鼓励创新的同时，难免留下缺憾，市场监管规则如果不能直接影响合同效力，违规主体的经济利益如果不受影响，难免将使部分监管规则成为所谓口号式的倡导性规定。

02

司法与监管关系在2018年后迎来变革

如我们在《影响》一文中所述，《资管新规》以及最高院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（“《若干意见》”）的出台，预示着司法裁判与行业监管的关系，由《合同法》第52条和《合同法司法解释二》所确定的并行状态，向两者交叉、趋同的关系转变。
（1）最高法院、上海高院多个文件和会议讲话均强调司法与监管关系的转型
2018年6月25日，上海高院下发《关于落实金融风险防范工作的实施意见》（下称“《实施意见》”）明确指出：“（要）审慎处理金融创新产品引发的金融纠纷案件。对不符合金融监管规定和监管精神的金融创新交易模式，或以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，及时否定其法律效力……”
2018年10月，最高院民二庭副庭长关丽法官在《强监管背景下的金融商事审判》的主题演讲中强调：“要准确划定行为自由与金融监管的边界，正确认定合同效力。……如果认为违反规章的行为违背公序良俗的，要负有特别的说理义务。为避免公序良俗原则的滥用，可以考虑以适当方式对其进行类型化。”
2019年6月17日，上海高院下发《关于服务保障设立科创板并试点注册制的若干意见》（下称“上海高院科创板意见”）明确：“强化司法裁判与行政监管的有机衔接机制。……对涉科创板案件中交易行为的定性、合法性判断等与行政监管有关的问题，充分尊重行政监管的相关认定，必要时征询行政监管机关的意见，确保司法裁判导向与行政监管目标的协调统一。”
2019年6月20日，最高院下发的《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》（下称“最高院院科创板意见”）则直接规定：“对于证券交易所经法定程序制定的科创板发行、上市、持续监管等业务规则，只要不具有违反法律法规强制性规定情形，人民法院在审理案件时可以依法参照适用”。
2019年7月3日，最高院召开全国法院民商事审判工作会议，领导讲话指出：“要辩证处理民商事审判与行政监管的关系……要充分尊重监管规定和交易规则，依法支持监管机构有效行使监管职能。要有效应对监管政策变化给民商事审判带来的挑战，加强与监管部门的协调配合，协力化解重大风险。”
相较于2018年的《实施意见》和《强监管背景下的金融商事审判》的具体性，2019年的上海高院科创板意见和全国法院民商事审判工作会议精神，已经将司法与监管的关系明确上升到“确保司法裁判导向与行政监管目标的协调统一”和“加强与监管部门的协调配合，协力化解重大风险”的高度，司法与监管的互动已经不限于个案裁判而成为普遍性的规则和司法精神。
（2）最高院、上海金融法院多个判决落实了司法与监管关系转型的趋势
除《影响》一文所援引的（2017）最高法民终529号（下称“529号案”）民事判决书之外，最高院及上海金融法院还分别做出了具有典型性的（2017）最高法民申2454号（下称“2454号案”）民事裁定书和（2018）沪74民终120号（下称“120号案”）民事判决书、（2018）沪74民初585号（下称“585号案”）民事判决书，均在不同的争议领域明确，相关合同即便不构成对法律、行政法规的效力性强制性规定的违反，但因其损害社会公共利益，也应认定无效。
① 2454号案明确：上市公司股东的清晰性，将影响到非特定投资者的合法权益，并进而影响到社会公共利益。
“中国证券监督管理委员会根据《证券法》授权对证券行业进行监督管理，是为保护广大非特定投资者的合法权益。……如上市公司真实股东都不清晰的话，其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益。本案《委托投资协议书》与《协议书》，违反公司上市系列监管规定，其虽属部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《合同法》第五十二条第四项等规定，本案上述诉争协议应认定为无效。”
② 120号案明确：证监会关于场外配资、伞形信托的规定在于控制金融市场风险，当事人之间的约定违反该规定，破坏证券市场秩序、增加金融风险，可能损害不特定投资人的利益，属于损害社会公共利益的行为。
 “证监会发布文件明确规定‘证券公司不得以任何形式参与场外股票配资、伞形信托等活动，不得为场外股票配资、伞形信托提供数据端口等服务或便利’，……目的在于在2015年特定股市背景下，通过规制场外股票配资、伞形信托的融资融券业务控制金融市场风险，维护正常的经济秩序，双方当事人仍签订以伞形信托加杠杆形式的对外投资为目的的《委托投资管理协议》，属于违反社会公共经济秩序的行为，根据《民法总则》第一百五十三条第二款规定，应属无效。基于金融风险的高传导性，虽然本案涉及的投资项目金额并不高，但在当时特定股市条件下如果允许市场主体在明令禁止的情况下通过通道业务等模式规避国家对证券市场的监管，不仅破坏了稳健有序的证券市场秩序，而且会导致金融风险的急剧增加，可能损害证券市场不特定投资人的利益，属于损害社会公共利益的行为，根据《合同法》第五十二条第（四）项规定，亦应无效。”
③ 585号案明确：发行人的股份隐名代持，违反了证券市场中应当遵守、不得违反的公共秩序，损害了证券市场的公共利益，代持无效。
“不同领域存在不同的公共秩序，首先应当根据该领域的法律和行政法规具体判断所涉公共秩序的内容。在该领域的法律和行政法规没有明确规定的情况下，判断某一下位规则是否构成公共秩序时，应当从实体正义和程序正当两个方面考察……发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形，属于证券市场中应当遵守，不得违反的公共秩序。本案中，A公司上市前，龚茵代杉浦立身持有股份，以自身名义参与公司上市发行，隐瞒了实际投资人的真实身份，杉浦立身和龚茵双方的行为构成了发行人股份隐名代持，违反了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益。”

结语

值得注意的是，不论是529号案，还是2454号案或120号案，虽然都根据《合同法》第52条第4项或《民法总则》第153条第2款的公共利益或公序良俗规则认定合同无效，但是均未具体阐述什么是“社会公共利益”，而只是强调可能损害不特定投资人的利益的行为属于损害社会公共利益的行为。

由此产生的疑问是，是不是凡是涉及到“不特定”投资人、消费者的交易都将可能因违反《合同法》第52条第4项或《民法总则》第153条第2款的规定而被认定为无效？“社会公共利益”在范围上应当如何界定？相关法官提出的 “特别的说理义务”及“以适当方式对其进行类型化”，应该如何落实？上述问题，殊为疑难，我们将另文详述。

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