【力叔主题】苏力：从“西方历史与古代中国”视角追问何为宪制问题

苏力：何为宪制问题？

——西方历史与古代中国

　　导读：有别于通常对Constitution的宪章和宪法理解，本文集中关注宪制，即一国的政治性构成，以及为促使一国得以构成和发生而必须以制度回应的核心政治问题。通过对古希腊雅典和斯巴达、中世纪和近代英格兰、美国以及古代中国的宪制实践和经验进行简要比较分析，本文提出至少一些重要国家的宪制问题是不同的，而古代中国的宪制问题具备自身的特殊性。

　　 我们应当想事而不是想词。

　　 ——霍姆斯[1]

　　 我偏爱例外。

　　 ——辛波斯卡[2]

　　 本文试图重构古代中国必须应对的、对于构成古代“中国”至关重要的问题，即本文所说的宪制问题。也许许多法律学人会认为宪制问题不过是今天常说的宪法问题换了个名；其实很是不同，在历史上甚至根本不同。这里就先说一句，今天所说的各国宪法都是本国的制宪大会或类似立法者颁布的，但本文关心的问题则是，这个国家是如何构成的？为什么覆盖这些地区或人群？后来被称为立法者的那个人或机构又是如何成为立法者的？诸如此类。而最重要的是，如果思维足够细致严密，就会发现，本文讨论的这些我称之为宪制问题的，必定是宪法之前的或“前宪法的”政治问题；只有国家已发生，制度已确定，才可能出现今天的宪法学者关注的宪法问题。设想自然状态下，是否会有言论自由或正当程序问题？

　　 提出和讨论古代中国宪制问题会让一些人很难接受，至少很纠结。但问题并不是古代中国到底有没有宪制问题，这其实是一个定义问题，然后就是经验证据多少的问题。对于一些人来说，问题是古代中国不应有因此也就不可能有宪制，这是一个规范问题或价值问题，尽管其实是一个利益问题。因为这就会冒犯他们的信条和利益：宪制或法都是现代特别是西方民主国家的产物，中国，自古以来只有专制。更何况如果接受古代中国有自己的宪制问题，只要这个骆驼鼻子进了帐篷，骆驼就也会进来，这就必然导致至少是有些国家有自己的宪制问题，因此就要求有不同的宪制措施应对。普世宪制就动摇了。而为了坚守这最后的防线，必须从一开始就坚守，即拒绝古代中国宪制问题这样一个看似人畜无害的小白兔问题。

　　 本文首先从区分宪法和宪制进行理论上论证，为什么，对于至少有些文明国家，其必须应对的宪制问题是不同的。但理论和逻辑分析和论证说服力是不够的；第二到第四部分会分别以古希腊（雅典和斯巴达）、中世纪到近代英国，以及美国的宪制实践为例，试图表明至少当年它们各自的宪制所回应的都是本国的因此是特定的，而不是普世的宪制问题。

　　 选择这些国家的宪制，首先因为这些国家有一定代表性（着重号意味着还有其他国家的宪制也有代表性，只是不能面面俱到）。作此选择的另一个原因则是，在难免的西方法制史常识重复之外，我还希望有些许分析，能使读者看见一些仅因其一目了然而很容易不为人所见的、或已被忽视或误解的东西。

　　 而第五部分，转向分析和讨论古代中国的特殊的宪制问题，即古代中国的政治构成相对于其他古今各种类型国家的特殊性。古代中国的宪制是为并且在回应这些特殊的制度需求的历史中形成和展开的。

六、几点说明

　　 本文分析阐述了宪制问题与宪法问题的区别，至少某些国家的宪制问题可能具有特殊性，以及古代中国宪制问题的特殊性。在结语中，我再对一些问题做一些说明。

　　 首先，强调一些国家宪制问题的特殊性并不是否认各国的宪制问题会有共通处，不是否认至少在抽象层面有共同点。例如，只要是大国，就一定会以某种方式遭遇“中央地方关系问题”，大国自然也更可能遭遇民族、种族、族群或其他群体的冲突问题；又如，抽象来看，各国的政治治理都会有或强或弱的政府组织、权限和权力行使的程序问题，也都会有职能的分工等。但在研究各国的宪制问题及其应对的宪制措施之际，而不是抽象的宪制分类等学术问题时，从抽象的“共通问题”层面的思考没有多少实在意义，有时连参考的意义也没有。因为只有有针对性的回答才算得上知识。这并非偏爱例外，而只因为真正需要思考或挑战并最终能拓展我们思考和知识的从来都是看起来异常或例外的现象。因此一定要避免通过修剪和包装来伪装成常态。

　　 本文其实只是指出，尽管在同一个星球、同一时代（古希腊与中国春秋战国），甚至有些国家的宪制问题完全相同（例如一些紧密相邻各方面都高度相似的小国），却还有一些国家的宪制问题是相当不同的，不能简单用普世的措施或方式来回应，有时甚至无法，也没有必要参照别国经验论应对。这其中尤为重要的是那些文明或国家的宪制，因为回答的是本国独特的共同体发生和构成问题，因此它书写的只能是自己的历史，而不可能拷贝他国的历史。同时也恰恰因其源生于本国问题，是内生的，因此也一定是面向创造的，看起来甚或是我行我素的—这其实是伟大或空前的一个特征。

　　 必须承认，有些独特宪制问题可能会因为宪制制度和措施的有效和成功应对，随着社会经济政治文化发展变化而改变甚至消失。最典型的就是英国王位继承人及其配偶的宗教信仰问题就不那么重要了，因此也已经因人设事的修改了。[57]美国当年宪法诉讼最多的“州际贸易”条款如今也因为联邦借助这一条款规制全国经济社会事务的权力全面扩展而很少有争议了。但是，许多宪制问题往往长期纠缠一个国家。例如英国至今仍不时会冒出苏格兰独立的争议，美国也一直有双重联邦主义的问题，中国自秦汉之后更是“百代皆行秦政法”。[58]一国可以以某些制度措施应对其宪制问题，却很难将之完全化解和解决。有些甚至会超越革命、超越政权更替和政府的组织结构，换言之，会超越具体的宪制。即便革命导致政权甚至王朝更迭，宪法条文修改，政府组织机构包括及其名称改变，也不一定等于这些问题就真的解决了或永远消失了。一些宪制问题完全可能会改变形式，顽强地要求宪制的关注和回应，因此不同政权不同王朝的宪制实践就可能表现出连续性和相似性，就会出现一些看似非常不同的宪法文本分享了共同的实在宪制；或是字面上甚至政府组织架构上完全相同的宪制，由于面对的宪制问题改变了，会有相当不同的宪制实践和实践关注，乃至有人认为宪制已有了重大改变。[59]

　　 由此，我们才可以理解为什么亚里士多德会认为古希腊城邦的宪制问题，重要的并非是由一人、少数人或多数人治理的问题，而是统治者考虑的是全城邦的利益还是自身的利益。而英国的王权在当今的民主时代却仍然是英国统一的象征。1980年代的里根革命的核心之一就是将更多的联邦权力放给各州，争执不休的人工流产的问题在很大程度上就围绕着这是联邦宪法保护的公民基本权利还是受制于各州的治安权，而美国联邦政府之所以在卡特琳娜飓风引发路易斯安那州首府新奥尔良市被淹后迟迟无所作为，一个重要原因就是，联邦政府一直在等待路易斯安那州向联邦政府提出紧急救助的请求，担心联邦自行派出的国民警卫队“侵犯”了州的主权完整。

　　 而在中国的1950年代，毛泽东说：“国家的统一，人民的团结，国内各民族的团结，这是我们的事业必定要胜利的基本保证。”[60]这不过是用现代白话表达的，在现代民族国家体系中，即在国家主权统一的条件下，“治国”和“平天下”的问题。这时传统中国的“齐家”（乡村秩序）问题之所以消失，仅因为新中国的国家权力向下延伸[61]而成为“治国”的一部分。而到了20世纪末，随着国家政权从乡村的撤出，“齐家”的问题则以学界的“村治”，官方的“农村基层政权建设”的说法重新回到中国的面前。[62]

　　 但本文最重要的其实是一个提醒：由于长期生活在近现代早已形成的欧洲民族国家的世界中，西方学者已经习惯于、也有足够多的正当理由从宪法文件（宪章）和宪法性法律（宪法），而不是从国家的政治构成（宪制）层面来理解constitution；而对于自19世纪末以来一直处在社会全面转型和重构的中国，中国学者则必须更多关注她的政治重构（politicalreconstitution）。这意味着至少必须谨慎对待今天宪法学对宪制或法（constitution）的定义，将之仅仅视为一个国家最基本的组织法。[63]本文的主要论证就表明，宪制或法的首要功能是从政治上构成国家而不是组织政府。“组织”这个词实在太文雅了，太文明了，也太轻巧了，你无法用它来传递即便是在当今世界各国也不时发生的各种形式的，但常常伴随了某种暴力的政权更替或宪制革命，即便是阿拉伯之春或埃及军方解职穆尔西，更不用说在人类历史上从城邦到帝国到民族国家的发生和维系。

　　 甚至将宪制或法定义为人民或公民的权利书[64]这种当然政治正确的定义也实在有点“萌”。一国宪制的目的当然应当令该国人民受益，因此在暂不定义何谓权利和谁是公民的前提下，也可以泛泛说制宪是为了保护和实现公民的权益。但如果说是通过限制政府权力行使的范围和规范其权力行使的方式来保护和实现公民权利，这种说法首先在经验上就过不去。即便是一些学者心目中的典范《美国宪法》。至少1787年的《美国宪法》没有规定公民权利，不仅如此，此后在不同时期，在不同的问题上，美国联邦宪制的任务都是不同的，有时是强化联邦相对于各州对特定区域之民众或某些民众的权利保护，有时则是通过弱化联邦的宪制保护而让各州宪制自主应对公民的权利问题。

　　 也因此，在逻辑上也就必须拒绝宪制或法是近现代民主政治的产物，[65]这种在当今中国宪法学界一直占主导的论断。如果共同体的政治构成问题自人类社会以来就有，那么宪制问题就一定从来不曾离开至少是文字记载的人类历史。不能仅仅为了赞美近代的民主政治和宪制，就一定将它们捆绑为夫妻。至少古希腊斯巴达的宪制，《大宪章》以及1787年的《美国宪法》都不是民主的产物。而正是基于这一点，我才有理由在此讨论古代中国宪制问题，以及此后讨论古代中国的宪制。

　　 【注释】

　　 [1]Oliver Wendell Holmes， Jr.，“Law and the Court”，in The Mind and Faith of Justice Holmes: His Speeches， Essays， Letters and Judicial Opinions， The Modem Library， 1943，p. 389.

　　 [2]“种种可能”，参见《万物静默如谜》，湖南文艺出版社2012年版，第127页。

　　 [57]2011年澳大利亚珀斯的英联邦各国政府首脑会议上，与会各国首脑都同意修改1701年《王位继承法》，除了男女继承权平等这一现代政治正确外，其中一项就是废除了英国君主不得与天主教徒结婚的禁令，只是要求君主本人仍必须是新教徒。《娶大主教徒不能继王位，英〈王位继承法）遭质疑》，载《新华每日电讯》2007年8月7日，第5版。2011年英联邦各国首脑一致同意修改《王位继承法》，废除英国君主不得与天主教徒结婚的禁令；随后英国便启动了相关修法程序，到本文撰写时已经通过了一读，二读时间则尚待确定。参见Succession to the Crown Bill 2012-13，来源： http://services. parliament. uk/bills/2012-13/successiontothecrown. html http://services. parliament. uk/bills/2012-13/succession-tothecrown. html， art. 1 ， sec.（1）and（2），2013年8月25日访问。

　　 [58]“七律·读《封建论》呈郭老”，参见《建国以来毛泽东文稿》（第13卷），中央文献出版社1998年版，第361页。

　　 [59]因此，尽管美国宪法文本基本如一，但阿克曼（参加Bruce Ackerman， We The People， volume 1， The Founda-tion， Harvard University Press， 1991）就认为美国宪法已经经历了数次宪法时刻的再造。而另一方面，尽管二战后，世界上许多国家都以各种方式拷贝美国的司法审查，但其效果和影响非常有限，甚至是失败的。参见[美]亨金斯编：《美国宪法在海外》，郑戈等译，生活·读书·新知三联书店1996年版。

　　 [60]《关于正确处理人民内部矛盾的问题》（1957年2月27日），参见《毛泽东文集》（第7卷），人民出版社1999年版，第204页。

　　 [61]参见黄仁宇：《中国大历史》，生活·读书·新知三联书店1997年版。

　　 [62]这方面的研究不少，可参看贺雪峰：《新乡土中国：转型期乡村社会调查笔记》，广西师范大学出版社2003年版；贺雪峰：《村治模式：若干案例研究》，山东人民出版社2009年版。

　　 [63]例如，王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第3页。

　　 [64]参见杜刚建、范忠信：《基本权利理论与学术批判态度—王世杰、钱端升与〈比较宪法〉》，载王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版；许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第2-5页；张千帆：《宪法学讲义》，北京大学出版社2011年版，第55页。

　　 [65]毛泽东：“讲到宪法，资产阶级是先行的。英国也好，法国也好，美国也好，资产阶级都有过革命时期，宪法就是他们在那个时候开始搞起来的。”参见《关于中华人民共和国宪法草案》，载《毛泽东选集》（第5卷），人民出版社1977年版，第127页。