中企海外并购五大主要法律问题分析

并购活动是买卖双方不断博弈和谈判的过程，并购交易文件是双方谈判的最终成果，是权利义务的载体，也是出现纠纷时维护自身利益的主要依据。

海外并购交易由于交易架构复杂、谈判时间漫长，因此涉及的法律文件可能更加复杂，常见的有保密协议、招标文件和报价函、意向书、条款条件清单、股权/资产购买协议、账户托管协议等等。本文将就海外并购交易文件中的五个主要法律问题进行分析。

1如意伙伴（Target/Seller）

中国企业海外并购要根据自身并购动机选择目标公司，在进行深入的尽职调查前应对目标公司的业务、资产、股权结构、治理结构、雇员情况、信誉状况、政府关系等方面有相对充分的了解。

尽职调查是顺利进行并购交易的关键环节，将为交易决策、交易结构设计、交易价格的确定以及交易谈判提供依据。如果尽职调查的结果与并购方预期相差较远，或者出现完全未曾预想到的可能导致后续并购交易失败的情形，则应当对其进行更为谨慎的评估和分析，不能视而不见、盲目推进，避免遭受更大损失。

此外，如果中国企业通过购买现有股东持股的方式进行投资，还要针对出售方进行必要的了解，尤其是出售方是否对所售股份拥有合法的无瑕疵的支配权。但某些国家没有正式的或者统一的投资者信息登记系统，而公司又没有最新的股东名录，会使得确认股东身份这一简单事情变得十分复杂。

尽职调查的结果一般会以先决条件、陈述与保证、违约责任等合同条款落实到交易文件中。关于股东对所售股份所有权的陈述保证往往属于“基础性”的陈述保证，对其的违反应该可以直接导致合同无效或者解除。

2货真价实（Title/Representations and Warranties）

海外并购一般包括股权并购和资产并购。在目标公司债务负担沉重或者存在重大隐形责任的情况下，买方往往倾向于并购资产，把责任留给目标公司。但不论采取何种并购方式，企业应当确保其购买的股权或资产无瑕疵或者其附带的权利负担在可控的范围内。

以股权并购为例，中国企业至少应从如下方面对股权作充分的了解，包括：

（1）东道国法律对外国投资者的投资行业是否有准入限制，是否允许外国投资者控股、股份是否有不同分类从而在收购时会享有不同权利，股权转让时是否有优先购买权的要求等；

（2）目标公司的章程、股东协议、合资协议等文件是否包含股权转让限制性条款，如是否有优先购买权/优先认购权、强售权(drag-along right)、随售权(tag-along right)、共同出售权(co-sale right)、锁定期、股权转让/增资程序等规定；

（3）应当自行或通过中介机构协助调查转让的股权上是否存在任何权利负担、拟购买股权的类型、有无表决权等。在交易文件中，根据企业的并购要求和目的，相应地将其作为先决条件或要求出卖方/目标公司做出陈述和保证，必要时应要求目标公司的股权提供担保。

3物有所值（Price/Payment）

聘请专业评估机构对目标公司进行估值是确定交易价格的准绳。中国企业海外并购要关注东道国实施的会计准则，由精通该会计准则的注册会计师领衔财务尽职调查和估值。

即使交易价格基本确定后，还需要考虑在海外并购交易下，由于其所涉及的政府审批程序较为复杂，交易文件签署后至交割前需要数月甚至一年以上的时间，目标公司在此期间出现价值变化或者出现其他潜在竞价方等情况均可能导致并购价格发生变化。在此种情况下，双方应当详细约定计价基础和价格调整机制，明确什么情况下构成“重大不利变更”（MAC条款），以及是否应包括“分手费”等以确定交易的确定性。

海外并购价款的支付包括现金、换股和综合证券支付等。其中，综合证券支付是指结合现金、股份、可转债等进行的支付。双方还可以建立托管账户对支付价款进行托管，约定支付价款的条件，在条件成就时买方指示第三方向卖方付款，具有约束买方促使其履约的担保功能。

对中国企业而言，采取现金支付并购价款时应注意对托管帐户的使用，如将部分资金进行托管，仅当卖方/目标公司履行其承诺的义务或在一定期间内不存在违反陈述和保证时情形时才予以释放。另外，中国企业海外并购也可以根据自身情况考虑是否采取综合证券的支付方式，该种方式除减少向银行借贷的金额外，换股以及综合证券支付还有其特定优势，相互持股可以成为并购完成后双方紧密合作的利益基础。

4全身而退（Termination）

解除条款指在交易文件中约定，在发生一定情形时，合同双方或单方有权解除合同并结束交易的条款。解除条款的常见触发情形通常包括: 双方协商一致解除协议，一方严重违反协议导致另一方解除协议，如卖方严重违反陈述与保证或者双方约定的其他情形等。此外，不少并购的交易文件中还会约定分手费（break fee）或者反向分手费（reverse break fee）条款。

分手费通常是指目标公司在某些条件触发时应当向买方支付一定金额的补偿金。这些触发条件包括与更高报价的并购方达成协议要求终止目前正在进行的交易，目标公司股东会拒绝批准该并购交易，目标公司/卖方违反并购交易文件中的陈述和保证等。

反向分手费通常是要求买方如果无法取得足够收购资金或者政府审批，应当向卖方/目标公司支付一定金额的补偿金。反向分手费的比例往往高于分手费，而卖方向中国买方索取的分手费往往高于其他国家的买方。对于中国企业而言，应当尽量避免支付反向分手费，即使不得不支付时也要对触发条件详细约定，避免承担不合理的风险，特别是涉及到目标公司是美国公司时，交易被美国政府以安全为由审查不通过的可能性更高，因此而要求中国买方承担反向分手费显然不尽合理。

5法律争议（Dispute Resolution）

海外并购的争议解决方式主要包括诉讼和仲裁。诉讼往往耗日持久，且最终的法院判决能否执行还有赖于相关国家之间是否缔结了司法互助协定。

相对而言，仲裁机制更为灵活，并且仲裁裁决的可执行性更高，包括中国在内的全球150多个国家加入了关于承认和执行仲裁裁决的《纽约公约》，因此在海外并购中，采用仲裁作为争议解决方式得到不少交易方的青睐。国际知名的仲裁机构包括国际商会仲裁院（ICC）、伦敦国际仲裁院（LCIA）、新加坡国际仲裁中心（SIAC）、香港国际仲裁中心（HKIAC）、中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）等。

虽然目前中国企业在国际并购交易中积极踊跃，但并购经验缺乏仍然是很大的短板。上述并购交易文件的主要条款仅仅是一般性介绍，在具体并购交易中如何谈判，各项条款如何起草，如何最大程度维护中国企业的利益，都需要各方专业人士的共同努力。此时，聘请跨境并购经验丰富的法律、财务、税务团队，定能提高在跨境并购中的沟通和谈判能力。

（根据“普华永道中国”编辑）

更多贸易投资机会，戳这儿↓

【投资项目】

【贸易商机】