看了这份判决，董事高管还敢违反忠实义务吗？
来源 | 上海市高级人民法院网
作者 | 徐子良、杨怡鸣、李丽丽
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【要旨】
公司董事、高级管理人员在任职期间，另行设立其他公司与其任职公司经营同类业务，属于《公司法》第一百四十八条第一款第（五）项规定的董事、高管的竞业禁止行为，违反了董事、高管对公司的忠实义务。董事、高管因此获得的收入应当根据《公司法》第一百四十八条第二款的规定归还其任职的公司。可以根据董事、高管在该另设公司的持股比例并结合其他证据，酌定董事、高管在其另设公司同业经营中所获得的个人收益。
【案情】
原告（上诉人）：某某食品（上海）有限公司。
被告（被上诉人）：宋海某。
2011年4月2日，某某食品（上海）有限公司（以下简称“某某公司”）经上海市工商行政管理局批准设立，注册资本为55万美元，系由两名波兰籍居民在中国境内投资设立的外商投资企业。根据公司章程规定，某某公司的经营范围为：生产、加工肉制品（香肠、火腿），销售本公司自产产品并提供售后服务等。公司章程另规定，公司高级职员不得参与其他经济组织对本公司的商业竞争行为。公司设立后，即聘请宋海某担任公司的总经理，负责公司的经营管理。
2012年6月7日，申根贸易（上海）有限公司（以下简称“申根公司”）经上海市工商行政管理局宝山分局核准设立，注册资本为人民币50万元，股东为三人，即樊某某（认缴出资10万元，持股20%）、宋成某（系宋海某之父，认缴出资25万元，持股50%）、宋海某（认缴出资15万元，持股30%），并由樊某某担任法定代表人。申根公司经营范围为：批发非实物方式；预包装食品（不含熟食卤味、冷冻冷藏）；从事货物进出口业务；电子商务；日用百货销售等。2013年10月23日，某某公司委托律师向宋海某发函，免除宋海某的总经理职务，并终止所有有关公司事务的授权。2014年3月底，某某公司又为宋海某办理了退工手续。
某某公司诉称，宋海某作为某某公司高级管理人员，违背法律规定的忠实和勤勉义务，在任职期间设立与某某公司经营范围相同的申根公司，并以申根公司名义开设网店销售某某公司的香肠制品，严重侵害了某某公司的合法权益。请求判令：宋海某在职期间（2012年6月7日-2014年3月31日）从申根公司取得的收入人民币20万元（暂估）归某某公司所有。
宋海某辩称，不同意某某公司的诉请。被 告并没有从申根公司取得 20万元的收入，也未在申根公司担任任何职务。
【审判】
一审法院经审理后认为，公司的总经理属于公司的高级管理人员，对公司负有忠实勤勉义务。公司高级管理人员作出违反对公司忠实勤勉义务的行为的，其所得收入应当归入公司所有。公司行使归入权必须符合两个条件：1.公司高级管理人员实施了违反对公司忠实、勤勉义务的行为；2.公司高级管理人员因此而获得了收益。宋海某在担任某某公司总经理职务期间，另行与他人共同设立了与某某公司经营范围相同的申根公司，宋海某此举虽难脱损害公司利益之嫌，但某某公司提供的证据尚不足以证实宋海某直接参与申根公司的经营管理或者虽不直接参与，但对申根公司经营决策具有影响力，或者利用在某某公司处任职的便利为申根公司谋取了本属于某某公司的商业机会。一审中，某某公司向一审法院提出要求法院调查取证的申请书，要求法院向申根公司调取财务账册，并向税务部门调取申根公司纳税记录及报税材料，用以证明宋海某在某某公司处任职期间自申根公司处获得的收入。一审法院认为，该项待证事实属于某某公司的举证范围，故不予准许。故认为某某公司的诉请依据不足，难以支持。一审法院据此判决驳回某某公司的全部诉讼请求。
一审判决后，某某公司不服，提起上诉称：1.宋海某在担任某某公司总经理期间，与他人合资设立与某某公司经营业务相同的申根公司，并以申根公司名义开设网店销售某某公司的香肠制品，其行为明显已经违反竞业禁止义务;2.某某公司没有能力自行调查宋海某担任某某公司总经理期间从申根公司获得的非法收入，一审法院亦未依职权进行调查，故某某公司只得估算诉请的赔偿金额。故请求撤销原判，依法改判支持某某公司的原审诉请。
二审法院经审理，确认了一审查明的事实。二审中，某某公司再次明确，根据其一审中提供的经公证所作证据保全的公证书显示，申根公司在1号店网店中销售“百万富翁”品牌的香肠制品，该香肠制品的生产商即为某某公司。宋海某辩称，其仅为申根公司30%股权的股东，并不参与申根公司的经营决策，亦不知晓申根公司销售的香肠制品的来源，且不清楚申根公司从设立至2014年3月（宋海某被某某公司办理退工手续的日期）期间销售香肠制品的销售额。二审法院要求宋海某提供申根公司自2012年至2014年3月的资产负债表，以了解申根公司具体开展何类业务经营，以及统计申根公司销售香肠类制品的数额，宋海某拒绝提供。
二审中，根据相关网页记载，某某公司统计了截至目前，申根公司在1号店网店中已销售的“百万富翁”品牌香肠制品的销售额为264813元。某某公司认为，申根公司成立至今四年，期间，宋海某于某某公司任职时间为两年半，现虽因网店中仅显示历史销售记录而无具体销售期间，无法与宋海某的任职期间相对应比照，但宋海某在某某公司担任总经理期间，具有利用某某公司的人力、物力的便利，故申根公司在网店中的销售获利可以作为宋海某赔偿某某公司的参考依据。
二审法院经审理后认为，第一，关于宋海某是否违反忠实、勤勉义务，我国《公司法》明文规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。如若利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类业务的，违规所得的收入归公司所有。给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，宋海某受聘担任某某公司总经理，全权负责加工、销售香肠肉制品等公司业务。然而其在任职期间，另行与其父宋成某及案外人樊某某共同设立了申根公司。申根公司的经营范围包括销售香肠、火腿等肉制品，且实际在1号店网店中大量销售了某某公司生产的香肠类制品，存在获利。结合一般商事规律、普通大众认知及公序良俗，可以认定宋海某利用职务便利为自己及申根公司谋取了本属于某某公司的商业机会，并为申根公司经营了与某某公司同类的业务，违反了我国《公司法》中高管的忠实、勤勉义务，损害了某某公司的利益，并使自身获利，故而应当承担相应法律责任。
第二，关于宋海某应赔偿某某公司的金额。虽然某某公司对其主张的宋海某在申根公司取得20万元收入缺乏明确的证据印证，但并不意味着宋海某即可免除赔偿责任。首先，在宋海某本人拒绝提供其在申根公司的收入证明的情况下，某某公司的确无法通过合理途径进行取证。其次，二审中，经法院要求，宋海某仍拒绝提供申根公司的资产负债表及其销售香肠类制品的统计数据，导致法院无从核实申根公司的具体经营项目、销售盈亏状况以及职员工资收入等情况。再次，宋海某亦未提供证据证实申根公司于网店中销售的香肠类制品系通过正常的商业途径从某某公司处取得，并有权进行转售。最后，宋海某对于某某公司提供的有关申根公司20余万元的网店销售记录，仅以截图未经公证、真实性无法确认、时间不明等为由粗略质证，而未提供其自行统计的销售记录、销售成本、盈利数据等加以反证，应承担不利后果。
虽然申根公司销售香肠类食品的收入归申根公司所有，但申根公司的收入增加亦使得宋海某对申根公司所持股份的价值增值，宋海某亦从中获得收益。基于上述分析，二审法院结合查明的事实及现有证据，并参考香肠类制品的一般盈利情况以及宋海某在申根公司30%的持股比例，认为应当酌情改判宋海某赔偿某某公司80,000元。据此，依据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款，第一百四十八条第一款第（五）项、第二款，第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，二审判决：一、撤销一审法院民事判决；二、宋海某应于本判决生效之日起十日内赔偿某某食品（上海）有限公司款项80,000元；三、对某某食品（上海）有限公司的其余原审诉讼请求不予支持。
【评析】
近年来，随着涉董事、高管违反忠实义务纠纷案件的逐渐增多，公司主张“收入归入权”的案件亦呈增长态势。《公司法》第一百四十八条[1]、第一百四十九条[2]专门规定了公司董事、高管违反忠实义务的情形,并规定了给公司造成损害的，除应当承担损害赔偿责任，公司有权向违反忠实义务的董事、高管主张“收入归入权”。这构成了对董事、高管经营公司过程中发生的侵害公司利益行为的追责制度。在该类案件的审理中，主要存在两方面的问题：一是对于违反忠实义务的事实认定,即应当属于何种违反忠实义务的行为；二是对于“收入”的界定及计算标准问题。因对于该两个问题认定标准不一，导致法律适用未能有效统一，本案即属于此种情况。
一、任职期间另行设立其他公司与其任职公司经营同类业务，应属于竞业禁止行为
公司董事、高管侵犯股东权益和公司利益的现象经常发生，该等行为不仅导致作为股东的投资利益受损，也导致公司本身的经营受到不良影响，更会伤及公平竞争的市场秩序。《公司法》第一百四十八条第一款第（五）项规定，未经股东会或者股东大会同意，董事、高管不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。由该项概括性规定可见，我国《公司法》及司法解释虽明确预见到了该类行为的危害，并试图对此进行规制，但仅是列举了违反忠实义务的一般情形，对于自营或者为他人经营同类业务的具体情形未进行明确，这导致审判实践中，对该类问题行为性质难以界定，法律责任难以追究。
审判实践中，对于竞业禁止，存有不同理解。有的观点认为，“自营”仅是为自己个体经营，或者独资经营。“为他人经营”亦有参与经营、实际经营以及为他人经营提供支持等不同理解。公司董事、高管违反忠实义务的行为具有一定程度的隐蔽性，通过设立公司经营与所任职公司同类业务的行为，因该所设公司与所任职的公司均系独立法律主体，其隐蔽性更强。从《公司法》第一百四十八条第（五）项的立法取向看，其主旨在于将董事、高管的一己私利与公司的合法权益进行区分并予以隔离，其目的在于防止发生利益混同或侵吞公司利益的现象。本案中，宋海某的行为本质在于通过与他人设立申根公司经营同类业务以实现获利，且该行为未经某某公司股东会同意，因此，符合《公司法》第一百四十八条第一款第（五）项规定的董事、高管的竞业禁止的行为特征，违反了公司高管应尽的忠实义务。
二、违反忠实义务的“收入”应如何确定
根据《公司法》第一百四十八条第二款的规定，董事、高管违反忠实义务的，所得收入应当归还公司，即公司享有“收入归入权”。实践中，如何进行“收入”的界定及明确计算方式成为审理该类案件的关键。
第一，“收入”应如何界定？《公司法》及司法解释并未对此作出明确界定，实践中亦存在不同观点。如有观点认为，“收入”应当是本人直接获取的报酬，而非利润；有观点认为，“收入”除本人所得的报酬外，还应当包括所得利润（包括既得利润与可得利润）；还有观点认为，“收入”应当除报酬及可分配利润外，还应当包括其他所得物品、其他可得利益以及既得或可得商业利益，即“收入”并非仅指金钱收入。本案中，宋海某通过与他人设立申根公司，其持股收益并非一般意义上的报酬，鉴于申根公司法人地位的独立性，且该公司还存在其他两位股东，故不能将申根公司的“收入”直接理解为宋海某的“收入”，而应参考宋海某对申根公司的持股比例来确定宋海某的收入为宜。
第二，收入应如何计算？实践中，主张收入归入权的案件，难免会涉及收入的计算，现有法律及司法解释并未规定收入的计算方法。实践中，收入的计算通常包括以下方法：方法一，通过账户往来金额测算个人因违反忠实义务所得的实际收入。该方法适用于账户直接进行结算的情形，但无法适用于直接现金往来（除非当事人自认）；方法二，计算自营业务（或为他人经营同类业务）的利润，具体包括两种类型，一种是根据业务收入扣除相应成本进行测算，一种是收入无法测算的情况下，按照行业普遍利润率进行酌定测算。本案中，尽管宋海某未提供申根公司的营业收入明细，但根据网页销售记录显示，申根公司在1号店网店中已销售的“百万富翁”香肠制品的销售额为264813元，适当扣除相关成本，并结合宋海某持有申根公司30％股份的持股比例，二审法院酌定宋海某在本案违反竞业禁止的业务中获得不当收益为8万元，该8万元应返还给某某公司。需指出，即使宋海某没有直接从申根公司处获得分红，但申根公司销售利润的增加客观上也使得宋海某所持申根公司30％股权获得增值，宋海某仍是实际获得收益的。本案的处理方式不失为一种有效的裁判思路。
三、举证是否完成的自由裁量应符合商业规律及公众认知
此类案件中，按照举证责任的分配原则，作为原告一方的公司，如果认为董事、高管存在竞业禁止的行为，应当承担相应的举证责任。举证责任分配本身具有确定性，但举证责任是否完成则具有一定的不确定性，亦没有统一的标准。因此，实践中经常存在分歧。比如本案中，一审法院认为，宋海某在担任某某公司总经理职务期间，另行与他人共同设立了与某某公司经营范围相同的申根公司，宋海某此举虽难脱损害公司利益之嫌，但某某公司提供的证据尚不足以证实宋海某直接参与申根公司的经营管理或者虽不直接参与，但对申根公司经营决策具有影响力，或者利用在某某公司处任职的便利为申根公司谋取了本属于某某公司的商业机会。如果按照此种标准，则宋海某不构成竞业禁止。但是，宋海某作为申根公司持股30%的股东，与其父合计持股80%，且申根公司的经营范围亦与某某公司存在重合与交叉。如果宋海波出资成立申根公司并非以营利为目的，则不符合商业常理，其不参与或者不直接参与经营，亦有违普通公众的认知。因此，可以认定宋海某利用职务便利为自己及申根公司谋取了本属于某某公司的商业机会，并为申根公司经营了与某某公司同类的业务。此案也说明，对于该类案件而言，明确举证责任的确是一个重要方面，但衡量举证责任完成的标准，需要结合商事行为的特点和规律，并符合普通公众的社会认知。因此，司法裁判过程中，法官应根据法律和商业诚信原则，对当事人是否完成举证责任予以理性的心证判断。
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