来源 | 建筑时报，作者 | 张欢，单位：建纬（深圳）律师事务所
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建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施的情况屡见不鲜，该行为是否应认定为转包，实务中存在不同的说法和认识。
近日住房与城乡建设部(下称住建部)向全国人大常委会法制工作委员会(下称全国人大法工委)发出请示函，全国人大法工委作出《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》(法工办发[2017]223号，以下简称《意见》)，其第一点认为：
关于母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行为是否属于转包的问题。结合建筑法第二十八条、合同法第二百七十二条以及招标投标法第四十八条的规定，上述法律对建设工程转包的规定是明确，这一问题属于法律执行问题，应当根据实际情况依法认定、处理。
全国人大法工委第一点《意见》分析：
《意见》没有明确说明母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行为是否属于转包，而是引用了三条法律规定：
其一，建筑法第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
其二，合同法第二百七十二条规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
其三，招标投标法第四十八条规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。
显然全国人大法工委并不认可母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行为之合法性，其之所以没有在《意见》中直接认定为转包，主要考虑到实践中存在不同的违法情形，例如母公司将全部工程肢解后以分包的名义转包给子公司、母公司将工程转包或分包给没有资质的子公司、母公司将建筑主体结构分包给子公司完成、接受分包的子公司再分包给孙公司、母公司投标子公司签约以及采取挂靠等多种违法情形，因此仅仅用转包难以对该情形进行统一的定性，由此《意见》中才用到“根据实际情况依法认定、处理”的表述。
关于转包的认定，在住建部2014年发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第六条和第七条予以定义和列举。转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。如果母公司签订总包合同后，将全部工程转给子公司施工;或者肢解分包给子公司施工，则符合关于转包的认定。
公司法第十四条第二款规定，公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。因此，具有独立法人资格的子公司对于母公司而言，无论是全资子公司还是控股子公司，在法律性质上与“第三人”、“其他单位”没有本质的区别。当母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施，建设单位难以切实考察子公司的资质、资金、管理、技术和人员等，子公司的履约能力无法通过招投标程序进行筛选，实际施工过程中不仅容易和建设单位发生纠纷，也是工程建筑质量事故多发的重要原因。目前司法实践中的主流观点与全国人大法工委的《意见》也是基本一致的。
住建部在向各地转发《意见》的函(建法函[2017]258号)中，要求根据意见和建筑法、招标投标法、合同法、行政处罚法等法律规定，加强对建筑活动的监督管理，严格建筑市场领域执法。可以预见的是，未来建设等相关行政主管部门将严格查处“母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行为”。
《意见》与国税总局2017年第11号文冲突吗?
国家税务总局(下称国税总局)在今年4月20日发布的《关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》(国税总局公告2017年第11号，下称11号文)第二条规定，建筑企业与发包方签订建筑合同后，以内部授权或者三方协议等方式，授权集团内其他纳税人(以下称“第三方”)为发包方提供建筑服务，并由第三方直接与发包方结算工程款的，由第三方缴纳增值税并向发包方开具增值税发票，与发包方签订建筑合同的建筑企业不缴纳增值税。发包方可凭实际提供建筑服务的纳税人开具的增值税专用发票抵扣进项税额。
不少人由此认为，国税总局11号文的这一规定实质上变相认可了现在大量存在的建筑施工企业母公司以内部授权或者三方协议等方式，授权集团内其他公司(子公司或者分公司)为发包方提供建筑服务。
在11号文出台前，母公司中标的建筑施工项目，母公司将建筑工程全部转包给子公司施工，则母公司在计征增值税和工程所在地预缴增值税时，其销售额不能扣除分包额，必须全额缴纳增值税。鉴于施工总承包合同是母公司与发包方签订，母公司给发包方开具增值税发票;而子公司具备独立的财务核算，分别与材料、设备供应商签订进项类合同，为了实现增值税抵扣，子公司又要给母公司全额开具增值税专用发票。关键问题在于，母公司没有实际参与工程施工，服务、资金、票据“三流”不能做到“合一”，这里子公司和母公司都涉嫌虚开增值税专用发票的违法行为。
所以11号文仅仅变通解决了增值税抵扣的问题，这种税务抵扣不能否定合同法和建筑法上的非法转包、违法分包的性质，施工企业仍然应当承担相应的法律责任。
行政处罚追溯期限问题
《意见》第二条说明，关于建筑市场中违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限问题，应当从违法发包、转包、分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算，合同工程量未全部完成而解除或暂时终止履行合同的，为合同解除或终止之日。
行政处罚法第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。《意见》明确了行政处罚追溯的起算时间点，为行政机关查处违法发包、转包、分包、挂靠等行为提供具有操作性的指引。
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