来源丨上海审判研究、最高院公报
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财产保全错误：构成要件与赔偿标准
青岛中金实业股份有限公司、滨州市中金豪运置业有限责任公司侵权责任纠纷案（本期详见《最高人民法院公报》2018年第10期）
裁判要点：
申请财产保全错误的赔偿在性质上属于侵权责任。判断申请财产保全是否错误，不仅要看申请人的诉讼请求是否得到支持，还要看其是否存在过意或重大过失。
判断申请保全人是否存在故意或重大过失，要根据其诉讼请求及所依据的事实理由等考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当。
关于赔偿数额的确定：①如系冻结资金、有合同等证据证明存在借贷利息损失的，应赔偿的实际损失为该合同约定的利息损失，但该利息损失与被冻结资金的银行利息之和不能超过民间借贷司法解释规定的年利率24%上限，否则，赔偿的资金利息损失参照中国人民银行同期贷款基准利率或民间借贷司法解释规定的年利率6%的标准确定。
②若系查封房屋或其他存在市场价值变动的资产，如因被保全人未请求处分变现或请求不当未获准许的，被保全财产因市场价值变化产生的价值贬损风险由其自行承担，与申请财产保全行为没有直接的因果关系；如申请保全人阻碍被保全人行使处分权的，则被保全财产的价值贬损与申请保全人的行为具有直接因果关系，申请保全人应赔偿的数额为被保全财产在保全开始与保全结束两个时点的价差以及开始时的价款对应的资金利息损失。
③为财产保全提供的担保系司法担保，第三人在其担保承诺的范围承担责任，而非因共同侵权而承担连带责任。
案例索引：
最高人民法院（2017）最高法民终118号青岛中金实业股份有限公司、滨州市中金豪运置业有限责任公司侵权责任纠纷案
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民终118号
上诉人（一审被告）：青岛中金实业股份有限公司，住所地山东省青岛市市南区香港中路52号时代广场10层。
上诉人（一审被告）：滨州市中金豪运置业有限责任公司，住所地山东省滨州市渤海十七路688号。
被上诉人（一审原告）：青岛中金渝能置业有限公司，住所地山东省青岛市市南区香港中路61号阳光大厦A座18层。
上诉人青岛中金实业股份有限公司（以下简称中金实业公司）、滨州市中金豪运置业有限责任公司（以下简称中金豪运公司）因与被上诉人青岛中金渝能置业有限公司（以下简称青岛渝能公司）申请诉讼财产保全损害责任纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2014）鲁民一重初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。中金实业公司的委托诉讼代理人官海青，中金豪运公司的委托诉讼代理人孙文雪、孙家磊（庭后变更为王彩霞），青岛渝能公司的委托诉讼代理人杨明、胡晓欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中金实业公司上诉请求：撤销一审判决，驳回青岛渝能公司的诉讼请求；诉讼费用及保全费均由青岛渝能公司承担。
事实与理由：一、关于中金实业公司是否应当承担赔偿责任，主要应当查明在诉讼财产保全过程中中金实业公司是否存在恶意，以及保全行为是否违法。山东省高级人民法院（2015）鲁民一初字第39号民事判决支持了中金实业公司股权回购的主张，说明中金实业公司的保全行为没有过错，主观上没有任何恶意，也没有任何违法性。如果该案最终支持中金实业公司诉请，本案双方当事人将变成母公司和子公司之间的关系，本案诉争将变得没有意义。二、即使认定中金实业公司存在违法查封问题，因1.2亿元在查封账户内仍然会产生利息，故一审判令中金实业公司承担1.2亿元贷款利息损失没有事实和法律依据；因房屋销售款不能完全由青岛渝能公司掌握，即使存在账户中产生的也是存款利率，故一审判决支持贷款利率，明显不符合法理。应等待山东省高级人民法院（2015）鲁民一初字第39号案最终判决结果，故申请中止审理本案。另，中金实业公司庭审后提交《关于请求追加案件当事人的申请》，请求追加中铁置业集团有限公司（以下简称中铁公司）、青岛荣置地顾问有限公司（以下简称荣置地公司）为本案被告或者第三人参加诉讼。
中金豪运公司上诉请求：撤销一审判决，改判中金豪运公司不承担连带赔偿责任，一审、二审诉讼费用及保全费由青岛渝能公司承担。
事实和理由：一、中金实业公司申请保全的行为没有过错，不构成申请保全错误。中金实业公司提起诉讼、变更诉讼请求及申请财产保全，均是为保护自身合法权益，不具有错误申请保全以损害青岛渝能公司合法权益的主观故意和重大过失，一审法院仅以中金实业公司的诉求没得到支持就认定保全错误没有事实和法律依据。一审法院在查封时未对保全资产的真实价值进行核实，严重超标的查封，违反法律规定，侵犯青岛渝能公司的合法权益，让中金豪运公司为其违法行为买单，有违公平正义的价值追求。二、中金实业公司申请财产保全与青岛渝能公司所称损失之间没有因果关系。1.青岛渝能公司怠于行使保全复议等权利，未采取请求用销售资金账户换封土地使用权等措施减少损失，存在重大过错。2.查封土地的价值完全覆盖冻结的1.2亿元，青岛渝能公司未及时申请解冻存在过错。3.青岛渝能公司的销售状况受地方政策及自身存在重大纠纷等多种因素影响，与中金实业公司申请财产保全没有直接关系。三、中金实业公司申请财产保全并没有给青岛渝能公司造成实际损失，一审判决依据不足。1.侵权人赔偿的财产损失应是确定的或将来必然发生的。按照青岛市2011年以来持续上涨的房产价格，青岛渝能公司房产推迟销售不但没有受损而且还有可能因此盈利。2.一审判决酌情确定按全部销售额的10%为基数计算一年的利息损失，超出青岛渝能公司提供证据证明的范围，严重违背青岛渝能公司提交的《公证书》证明的事实。3.被冻结1.2亿元的利息损失不存在，即使存在也系因青岛渝能公司未申请解冻的过错，还因违法借贷应予收缴，否则也应按照损益平衡原则扣除冻结期间的存款利息。四、中金豪运公司为股东的财产保全提供担保未经股东会决议，该担保行为无效。即使承担责任也应仅就其提供的担保财产承担责任，而非连带保证责任。一审判决以共同侵权为由判决中金豪运公司承担连带赔偿责任属于适用法律错误。
青岛渝能公司答辩称，中金实业公司、中金豪运公司的各项上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。
事实和理由：一、一审判决认定中金实业公司申请保全错误有充分的事实和法律依据。1.最高人民法院（2011）民二终字第108号民事判决第4页、第5页认定的中金实业公司在项目销售定价决策过程中的一系列行为事实证明，中金实业公司申请保全的目的就是通过对青岛渝能公司土地使用权的查封阻止案涉项目销售的正常进行。2.青岛渝能公司不断提供股权、房产作为担保以解封项目土地使用权，但中金实业公司不断凭空增加诉讼标的额及查封限额来进行阻碍，其在原案庭审中亦声称本拟将青岛渝能公司作为第三人，但为实现项目土地使用权的保全才列为被告，中金实业公司始终追求发生土地使用权被查封的结果，其主观过错极其严重。二、一审判决酌情按全部销售额的10%作为基础计算一年的利息损失，也远低于实际损失。1.因错误保全申请造成项目不能销售的利息损失最低也达189553873.1元。2.中金实业公司认为一审判决酌定按全部销售额的10%为基数计算一年的利息损失过高没有任何依据。3.中金实业公司认为即使不查封也销售不出去的说法与其反对项目销售定价过低的理由自相矛盾，且与周边项目的实际销售情况不符。三、中金实业公司关于一审判决1.2亿元被冻资金的利息损失错误的几个理由均不成立。青岛渝能公司从股东处筹措资金按照民间借贷司法解释的规定属于合法借款，一审判决按半年前贷款利率计算已远低于实际的资金成本。四、中金豪运公司关于“被上诉人未采取妥善有效措施，自身存在重大过错”的指责与事实完全相悖。青岛渝能公司在项目具备销售条件的情况下，必须通过项目销售回笼资金才能减轻巨大的资金压力，并符合政府关于不得捂盘惜售的要求，中金豪运公司关于没有必要筹措1.2亿元解封土地使用权的说法完全没有依据；青岛渝能公司筹措1.2亿元刚解除土地使用权的查封，中金实业公司、中金豪运公司又提高保全数额和提供新的担保再次查封，按照其阻止项目销售不达目的不罢休的做法，查封复议和换封没有可能。五、中金实业公司、中金豪运公司将自身错误保全责任推卸给法院没有依据。中金实业公司、中金豪运公司为阻止项目销售的正常进行，五次随意变更诉讼请求及诉讼保全，是典型的滥用诉权行为，其指责法院违法超标的查封，本质是推卸责任。六、中铁公司、荣置地公司与本案争议无关，中金实业公司在上诉状中申请追加前述两公司为本案被告或者第三人参加诉讼，没有事实和法律依据。七、青岛渝能公司因项目不能及时销售而产生的对项目施工方、贷款银行、供货商等的违约责任损失以及降价损失等客观存在，一审判决酌情判处的66694625.35元损失仅是全部损失的小部分。青岛渝能公司出于避免诉累、尽快获得赔偿的目的，选择尊重并服从一审判决。
青岛渝能公司一审诉讼请求：一、中金实业公司赔偿青岛渝能公司因申请财产保全错误造成的损失193063873.10元；二、中金豪运公司与中金实业公司对青岛渝能公司因财产保全错误的损失193063873.10元承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2005年9月22日，青岛渝能公司经青岛市工商行政管理局市南分局注册成立，公司类型为有限责任公司，企业法人，经营范围为房地产开发及销售等。本案所涉“青岛国际贸易中心”项目由其开发建设。
2008年4月3日，为解决项目资金短缺问题，青岛渝能公司的股东重庆渝能产业有限公司、山东基德生态科技有限公司、中金实业公司、中铁公司、青岛渝能公司五方签订《合作框架协议》。该协议约定，重庆渝能产业有限公司、山东基德生态科技有限公司、中金实业公司同意分别将其对青岛渝能公司享有的50%、24.5%、17.5%的股权转让给中铁公司。中铁公司通过外资进入的方式向青岛渝能公司投资，进行项目的开发经营，并享受项目销售带来的收益。
2008年4月13日和5月9日，中铁公司（甲方）、中金实业公司（乙方）、青岛渝能公司（丙方）就项目具体合作事项先后签订了《补充协议》和《投资合作协议》。《投资合作协议》第五条约定甲方对公司的投资属战略性投资、阶段性持股，甲方在收回投资（股权投资除外）及收益后，同意乙方对甲方所持公司股权进行回购。第七条约定项目达到预售条件后，公司即行销售，销售回款首先应偿还甲方投资本金及收益。该条还约定投资收益按年计算，每年为该年度公司实际占用甲方投资总额的30%，并于当年12月20号前清算并支付完毕。第八条约定了乙方回购甲方所持公司全部股权的条件。回购对价按照甲方股权投资额加上股权投资额每年溢价30%的金额计算；乙方回购甲方全部股权应在协议签订后5年内进行。第十一条第五款约定项目开发经营过程中，除资产处置、股权转让、对外担保之外的其他经营活动，甲方有权自行决定，但乙方享受知情权。另外，乙方有权对项目的营销策划提供方案，最终方案须经公司董事会通过。第六款约定为保证本协议约定的各项内容的顺利进行，一方遇有协助义务的，另一方应积极协助与配合。第十二条约定：各方应当按照协议约定全面履行各自的义务，一方违约给其他方造成损失的，应对其他方赔偿相应损失。
上述协议签订后，青岛渝能公司召开股东会，通过了协议约定的股权转让事宜，作出了章程修正案，青岛渝能公司股东变更为中铁公司（出资额9200万元）和中金实业公司（出资额800万元）。在章程修正案中还同时删除了原章程第二十八条关于“公司利润分配按照《公司法》及有关法律、法规，国务院财政主管部门的规定执行”的规定。
之后，中铁公司开始介入青岛渝能公司，陆续投入和筹集资金，推动了项目的开发建设。2010年3月31日，青岛渝能公司与荣置地公司签订了《青岛中心项目销售代理合同》，委托荣置地公司对项目进行销售。2011年1月19日，青岛渝能公司召开董事会会议，对青岛国际贸易中心项目价格策略方案进行审议。该次会议最终以五名董事中四名同意，一名反对（中金实业公司），通过了该价格策略方案，同时责成公司经理层办理项目预售许可证，并授权其择机确定开盘时间。2011年3月7日，青岛渝能公司取得了青岛国际贸易中心的预售许可证。在其备案的商品房预售方案中载明，预售部分楼房的价格为：住宅均价41111元/平方米，办公楼均价41637元/平方米，商业楼均价73371元/平方米，公寓式酒店均价36667元/平方米。
2011年1月24日，中金实业公司以中铁公司、青岛渝能公司、荣置地公司为被告提起诉讼称，2008年5月9日，中金实业公司、中铁公司、青岛渝能公司签订《投资合作协议》，根据该协议，在回购条件成就时，中金实业公司有权回购中铁公司对青岛渝能公司所享有的92%股权，同时，在回购条件成就前中金实业公司有权引入战略投资者受让中铁公司一定比例的股权。中金实业公司享有进行股权回购及引进战略投资者的权利。2010年7月9日，中金实业公司向中铁公司及青岛渝能公司发出配合股权回购的函，要求配合启动相应的股权回购程序。中铁公司及青岛渝能公司拒绝配合实现股权回购条件，恶意阻扰条件成就，严重违反了投资合作协议第十一条约定的“积极协助与配合”的义务。而且股权回购条件均需中铁公司和青岛渝能公司的协助与配合方能成就。中铁公司及青岛渝能公司恶意阻扰股权回购条件成就，根据《中华人民共和国合同法》规定，应当视为条件已经成就。而且中金公司2010年7月9日就提出了回购请求，只是因为中铁公司和青岛渝能公司拒不配合未能完成，中铁公司无权再享有7月9日之后的年投资回报率。投资合作协议签订后，中铁公司利用其阶段性股东身份，挪用项目公司资金达12亿元；恶意以低于市场价的内部销售方式造成中金实业公司18亿元的损失；强行对项目进行停工每天造成上百万元的损失；擅自用项目公司1.2亿元的现金提供担保。这些行为严重违反了投资合作协议第十一条的约定，依法应赔偿中金实业公司所遭受的损失。遂请求法院判令：1.中金实业公司在中铁公司履行合同约定的协助、配合义务的情况下，有权进行股权回购；2.中铁公司、青岛渝能公司配合中金实业公司即日起（2011年6月29日）实现投资合作协议第八条第二款约定的股权回购条件；3.中铁公司、青岛渝能公司协助中金实业公司将中铁公司名下92%的股权办理工商变更登记到中金实业公司或中金实业公司指定的第三方战略投资者名下；4.中铁公司根据投资合作协议享有的年投资回报率30%截止计算至2010年7月9日；5.被告立即停止对项目任何形式（包括但不限于销售、停止施工、抵押、资金占用等）的恶意处置行为，并承担因此所造成的损失约30亿元人民币，暂主张4.8亿元（经多次变更后），以法院审核为准；6.诉讼、审计、评估、保全等费用均由中铁公司、青岛渝能公司承担。
2011年1月26日，根据中金实业公司的申请，山东省高级人民法院作出（2011）鲁商初字第2-1号民事裁定，对青岛渝能公司的财产进行了诉讼保全。中金豪运公司以在其名下的山东省滨州市渤海十七路以东、黄河七路以南新都心世贸广场192号的房产提供担保。2011年1月28日，该院对青岛渝能公司所开发建设的青岛国际贸易中心项目的土地使用权予以实际查封。为了解除该查封，保证项目的正常销售，青岛渝能公司从中铁公司筹措1.2亿元的存款作为担保，申请解除上述查封。2011年2月23日，该院作出（2011）鲁商初字第2-3号民事裁定，解除了对青岛国际贸易中心项目土地使用权的查封，同时冻结了青岛渝能公司的1.2亿元存款。2011年3月7日，青岛渝能公司取得了商品房预售许可证。2011年2月25日，中金实业公司将诉讼请求标的额增加至2.4亿元，继续申请对青岛渝能公司的财产保全，中金豪运公司继续以其相应价值房产提供担保。2011年3月2日，该院作出（2011）鲁商初字第2-5号民事裁定，裁定对青岛渝能公司的青岛国际贸易中心项目土地使用权进行查封。2011年3月9日，该院对青岛国际贸易中心项目土地使用权进行了实际查封。此后，中金实业公司又多次变更诉讼请求，申请增加财产保全的数额。截至2011年6月29日，中金实业公司最终将其主张的经济损失赔偿数额提高到4.8亿元。在中金豪运公司的担保支持下，2011年9月8日，该院作出（2011）鲁商初字第2-8号民事裁定，将青岛渝能公司财产保全的限额提高到3.9亿元。
2011年9月13日，山东省高级人民法院作出（2011）鲁商初字第2号民事判决，以证据不足为由，判决驳回了中金实业公司的诉讼请求。中金实业公司向最高人民法院提起上诉，最高人民法院2012年3月15日（2011）民二终字第108号民事判决驳回了中金实业公司的上诉请求。
2012年4月10日，根据中铁公司和青岛渝能公司的申请，山东省高级人民法院作出（2011）鲁商初字第2-11号民事裁定，解除了对青岛渝能公司青岛国际贸易中心项目土地使用权的查封，解除了对青岛渝能公司在中国银行股份有限公司山东省分行账户23×××56的冻结。
2010年10月26日，中国银行股份有限公司山东省分行向青岛市房产登记中心出具证明一份，该证明载明，青岛渝能公司开发的青岛国际贸易中心项目，位于青岛市××××乙，计划总投资418000万元（不含地价款），现工程已投入建设资金85592万元（不含地价款），其中：前期工程费24530万元、建安工程费104853万元，开发间接费56209万元，占总投资额的44%。同日，中国工商银行股份有限公司青岛市南第二支行出具证明称，青岛渝能公司开发的青岛国际贸易中心项目，位于青岛市××××乙，土地证号为：青房地权市字第2010651**号，已将使用权抵押给我行，属于土地抵押（抵押范围不包含公共配套设施），我行同意该公司办理预售许可证，对外销售。同日，中国农业银行股份有限公司青岛市南支行也出具了与中国工商银行股份有限公司青岛市南第二支行相同的证明。2011年3月7日，青岛渝能公司取得了青房注字（2011）第009号青岛市商品房预售许可证。该证载明的项目名称为青岛国际贸易中心，座落地点为市南区香港××路××乙××楼、戊、己，地上部位建筑面积为212252.80平方米。2011年3月7日，青岛渝能公司制作的商品房预售方案载明，预售总套数656套，预售面积212252.80平方米。在该项目土地使用权被查封期间，商品房预售许可证所许可销售的商品房未能实际销售。
2011年1月28日，青岛市人民政府办公厅发布青政办发[2011]8号《关于进一步做好房地产市场调控工作促进房地产市场平稳健康发展的意见》，决定实行限定购房套数政策，严格限制投机性购房。该政策自该意见发布之日起至2011年12月31日，在青岛市市区（市××区）实行住房限购措施。
青岛国际贸易中心项目的销售机构为荣置地公司。2012年4月14日，荣置地公司向青岛渝能公司提供的《关于青岛国际贸易中心项目销售情况预测报告》载明，开盘时间2011年1月28日前，开盘一周内预计销售进度为22%，开盘一月内预计销售进度30%，开盘一年内预计销售进度为61%。开盘时点所处背景为市场状况良好，沿海一线无新的竞品项目推出，项目形象健康、定价合理具有标志性，备受客户瞩目与期待。开盘时间2011年3月，开盘一周内预计销售进度为17%，开盘一月内预计销售进度19%，开盘一年内预计销售进度为47%。开盘时点所处背景为项目官司缠身，财产被查封，引起社会广泛质疑，客户渐渐流失，新国八条、青岛限购令相继出台，项目处于尴尬局面。开盘时间2012年3月，开盘一周内预计销售进度为10%，开盘一月内预计销售进度13%，开盘一年内预计销售进度为30%。开盘时点所处背景为房地产市场调控一年来，青岛高端房产价格回落明显，项目维持原价销售已不现实，建议降低销售价格。
青岛渝能公司主张的损失额为，项目销售迟延半年的利息损失189553873.10元，1.2亿元资金被冻结半年的利息损失351万元。其计算方法为,项目全部销售后的总价值10013411148.72元，按开盘销售最低30%计算,该等款项仅一年利息损失为189553873.10元；1.2亿元资金被冻结按半年期贷款利率5.85%计算（2011年2月23日至8月23日）为利息损失351万元（1.2亿元×5.85%×0.5）。上述两项合计为193063873.10元。
2014年12月18日，最高人民法院作出（2013）民申字第161号民事裁定，驳回了中金实业公司对于（2011）民二终字第108号民事判决的再审申请。
另查明，本案申请及实施保全措施时，中国人民银行公布的贷款利率为：半年期利率5.85%，一年期利率6.31%。
一审法院认为：本案系因当事人在诉讼过程中申请财产保全错误造成对方当事人财产损失而引起的纠纷，在山东省高级人民法院（2011）鲁商初字第2号一审案件和最高人民法院（2011）民二终字第108号二审案件中，中金实业公司和中金豪运公司分别是财产保全的申请人与担保人，青岛渝能公司是被申请人。在本案中原告与被告的主体资格均适格。本案争议的焦点问题有三个，一是中金实业公司是否存在申请保全错误的问题；二是青岛渝能公司因申请财产保全错误而造成损失数额的确定问题；三是中金豪运公司是否应承担连带赔偿责任的问题。
关于第一个焦点问题，对于中金实业公司是否存在申请保全错误的问题。该院认为：错误申请财产保全造成被申请人财产损失的行为，属于《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国侵权责任法》所规定的行为人由于过错侵害他人的财产，依法应当承担民事责任的行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。根据审理查明的事实，2011年1月28日，根据中金实业公司的申请，在另案中该院对青岛渝能公司的销售账户、土地使用权采取了冻结、查封的保全措施。但案件审理结果是中金实业公司的诉讼请求被该院和最高人民法院驳回，其诉讼请求未获支持。另外，在保全措施实施中，为了保证项目销售的正常进行，青岛渝能公司提供了1.2亿存款作为担保，于2011年2月25日置换并解除了对项目土地使用权的保全措施。2011年3月7日，在青岛渝能公司取得商品房预售许可证后，中金实业公司又申请增加了1.2亿元的保全申请，将对青岛渝能公司财产保全数额提升到2.4亿元。青岛渝能公司已经取得预售许可证的项目再次因土地使用权被查封而无法销售。为了对抗青岛渝能公司解封申请，中金实业公司不断增加诉讼请求标的额，并申请追加查封限额，致2011年9月8日,其申请保全的数额提高到3.9亿元，导致青岛渝能公司的项目土地使用权长达一年多处于被查封状态，影响了项目销售。因此，中金实业公司财产保全申请尤其是屡次增加保全申请数额的行为，不但主观上存在过错，客观上也给青岛渝能公司造成了经济损失。该损害结果与中金实业公司的行为之间具有直接的因果关系，中金实业公司应当承担赔偿责任。
关于第二个焦点问题：青岛渝能公司因申请财产保全错误而造成损失数额的确定问题。青岛渝能公司主张的损失包括以下两个部分：
一是关于1.2亿元资金被冻结的利息损失问题，因青岛渝能公司1.2亿元资金被冻结半年（2011年2月23日至8月23日），影响其资金周转，造成了相应的损失。对于中金豪运公司提出的借款系违法借贷及应为存款利息等抗辩事由，既无事实和法律依据，又缺乏资金被冻结造成损失的关联性，该院不予采纳。现青岛渝能公司按中国人民银行同期贷款利息主张此项损失，应当予以支持。根据2011年4月6日中国人民银行公布的半年期贷款利率5.85%计算，青岛渝能公司1.2亿元存款被冻结半年的利息损失为351万元（1.2亿元×5.85%×0.5）。
二是关于迟延销售楼房的利息损失。青岛渝能公司主张按预计全部销售额的30%计算一年的利息，作为其损失的赔偿数额。因该预计销售额系备案的商品房预售方案中载明的价格，且中金实业公司提起诉讼申请保全的原因也包括售价过低的问题，以该销售额作为计算损失的依据，既可以反映当时的市场交易价格，也不会侵害中金实业公司的权益，可以作为计算损失数额的依据。对于计算损失的比例问题，根据中金实业公司的申请，该院于2011年1月28日裁定查封、冻结青岛渝能公司相关财产。由于青岛市政府于2011年1月20日就发布了商品住宅限购的相关政策。本案所涉住宅、办公、商业、酒店式公寓的销售，即使不被诉讼保全亦必然受到影响。因房地产的价格波动及销售进度受政策、市场等各方面影响较大，且尽管中金实业公司对申请查封存在过错，但提起诉讼存在一定的合同及事实依据，并非为阻止房产销售虚构的诉讼。综合考量各种因素后酌情确定为：按其全部销售额的10%为基数计算一年的利息损失。按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率6.31%计算，中金实业公司应赔偿青岛渝能公司项目销售迟延一年的销售款利息损失为63184624.35元(1639314102.72元×10%×6.31%=63184624.35元)。
综上，中金实业公司应向青岛渝能公司赔偿因申请财产保全错误而造成的损失66694624.35元。
关于第三个焦点问题，中金豪运公司是否应当承担连带赔偿责任的问题。中金豪运公司抗辩其提供担保，未经过股东会或者股东大会决议，违反了公司法第十六条第二款、第三款关于公司提供担保的规定，且在提供担保过程中，中金实业公司存在欺诈行为，担保应为无效，中金豪运公司不应承担担保责任。对此，该院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条规定，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请有错误的，申请人和担保人应当赔偿被申请人因保全所受的损失。
中金实业公司在青岛渝能公司提供担保财产要求解封的情况下，屡屡提高保全数额，中金豪运公司自愿不断增加提供担保财产，为中金实业公司的保全申请提供担保。根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于保全及担保的规定，中金豪运公司对于其提供担保可能造成申请错误而带来的赔偿，应当是明知的。中金豪运公司提供担保的行为，造成青岛渝能公司的资金被冻结、项目土地使用权被查封，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，依法应当承担连带赔偿责任。中金豪运公司关于提供担保违反了公司法的规定及中金实业公司存在欺诈行为的抗辩，属于公司内部管理及股东权利行使的问题，中金豪运公司为保全提供担保，已被人民法院审查接受，其担保是合法有效的。对于中金豪运公司与中金实业公司之间的纠纷，可另行解决。故对于中金豪运公司的这一答辩理由，该院不予采信。中金豪运公司应当对中金实业公司申请保全错误造成的损失承担连带赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、中金实业公司于本判决生效之日起十日内赔偿青岛渝能公司因申请财产保全错误造成的损失66694624.35元；二、中金豪运公司对本判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回青岛渝能公司的其他诉讼请求。案件受理费1007119元，由青岛渝能公司负担671413元，中金实业公司和中金豪运公司共同负担335706元；财产保全费5000元，由青岛渝能公司负担2500元，中金实业公司和中金豪运公司共同负担2500元。
本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。
二审中，各方当事人均提交了新证据。中金实业公司提交山东省高级人民法院（2015）鲁民一初字第39号民事判决、最高人民法院（2016）最高法民终584号民事裁定、山东省高级人民法院开庭传票及青岛渝能公司在最高人民法院（2016）最高法民终584号案件审理过程中出具的调解意见等四份新证据，拟证明其对青岛渝能公司股权有回购权，在山东省高级人民法院（2011）鲁商初字第2号案件中采取诉讼保全是否错误应等待山东省高级人民法院（2015）鲁民一初字第39号案件的重审结果，本案应中止审理。青岛渝能公司质证认为，虽然前述证据真实，但判断本案诉争诉讼保全是否错误应以山东省高级人民法院（2011）鲁商初字第2号案判决结果为准，与山东省高级人民法院（2015）鲁民一初字第39号案最终是否支持中金实业公司股权回购无关，本案不应中止审理。
中金豪运公司提交了四份新证据，证据一、二为《目前关于鲁商首府和万丽海景项目销售情况的公证书》、《目前青岛渝能开发的项目的销售情况公证书》，拟证明一审法院酌定的销售数量及价格与事实明显不符；证据三为《青岛市新建商品房预售资金监管暂行办法》，拟证明青岛渝能公司未向法院提出查封复议申请存在过错，即使存在查封损失也应自行承担。证据四为中金豪运公司为中金实业公司财产保全出具的担保书及山东省高级人民法院（2011）鲁商初字第2号、第2-7号民事裁定书，拟证明其系以相应价值的财产提供的担保，而非连带责任担保。青岛渝能公司质证认为对前述证据真实性认可，但对关联性及证明目的不认可。证据一中金豪运公司以其他项目的剩余尾盘或回迁安置房的价格和销售来类比案涉项目的销售不具有可比性；证据二恰恰证明因诉争诉讼保全行为导致案涉项目错过最佳销售时机造成项目销售情况不理想；证据三不能证明青岛渝能公司没有采取其他措施来减损；证据四的三份担保书中中金豪运公司均陈述如因财产保全不当造成损失愿承担相应责任，中金豪运公司以此主张不承担连带责任与事实不符。
青岛渝能公司提交了两份新证据，证据一为《复议申请书》，拟证明中金豪运公司指责青岛渝能公司没有及时提出复议或申请解封措施与事实不符；证据二为《青岛“海景豪宅”版回迁房问世，燕儿岛路片区居民回迁选房（组图）》，拟证明中金豪运公司提供的所谓鲁商首府的销售价格与本案项目不具有可比性。中金实业公司质证认为，证据一为复印件，真实性暂不发表意见；证据二未进行公证和核对，对真实性不认可。中金豪运公司质证认为，证据一其并不知情，即使是真实也与怠于申请权利无关；证据二是网上自行打印，对真实性无法确认，即使真实也因该信息显示的是回迁房而与中金豪运公司提交的商品房销售价格不对应。
对各方当事人在二审中提交前述新证据是否采信作为本案认定事实的依据问题，本院在后一并评述。
本院认为，根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案争议焦点是：一、本案是否应当中止审理；二、中金实业公司是否应因申请财产保全而赔偿青岛渝能公司的损失；三、中金实业公司赔偿的数额如何确定；四、中金豪运公司是否应当承担连带赔偿责任。根据本案审理查明的事实和相关法律规定，分析评判如下：
一、关于本案是否应当中止审理的问题
中金实业公司上诉主张应当中止审理本案的理由是两方面，一是认为如果山东省高级人民法院（2015）鲁民一初字第39号案重审后最终判定其对青岛渝能公司股权有回购权，则中金实业公司在山东省高级人民法院（2011）鲁商初字第2号案中申请财产保全就不存在错误；二是中金实业公司回购青岛渝能公司股权后，其与青岛渝能公司系母公司与子公司的关系，本案诉争将因双方利益一致而没有实质意义。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。本案中，首先，判断本案中金实业公司在山东省高级人民法院（2011）鲁商初字第2号案中申请财产保全是否错误是要看其当时在该案中的诉讼行为是否存在过错，而非该案之后其是否还享有回购权，不管山东省高级人民法院（2015）鲁民一初字第39号案最终判决结果确定其是否回购青岛渝能公司股权，均不影响本案的裁判。其次，本案判决结果确定的损失赔偿属于青岛渝能公司独立的财产，不仅与其股东利益相关，还涉及到青岛渝能公司债权人的利益，即使中金实业公司回购股权后与青岛渝能公司系母公司与子公司的关系，对本案诉争也应作出判决。因此，中金实业公司关于本案应当中止审理的上诉主张不能成立。
二、关于中金实业公司是否应因申请财产保全而赔偿青岛渝能公司损失的问题
中金实业公司上诉主张其财产保全行为没有过错，主观亦无恶意；中金豪运公司上诉主张中金实业公司不具有错误申请财产保全以损害青岛渝能公司合法权益的主观故意和重大过失，一审法院仅以中金实业公司的诉求没有得到支持就认定申请保全错误，没有事实和法律依据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”；第一百零五条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”财产保全制度的目的在于保障将来生效裁判文书的执行，申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。依当事人申请裁定的财产保全，虽系人民法院对申请进行形式审查后作出的司法措施，但其前提和基础是当事人的财产保全申请。如因申请保全人权利行使不当造成他人财产损失的，应由申请保全人承担侵权赔偿责任。侵权责任的认定，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”规定。申请保全人是否有过错，不仅要看其诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。申请保全人是否存在故意或重大损失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当；申请保全人提起的诉讼合理且申请财产保全适当的，不属于故意或重大过失，否则系存在过错。本案中，首先，中金实业公司提起山东省高级人民法院（2011）鲁商初字第2号案的诉讼缺乏合理性。按照《合作框架协议》《补充协议》《投资合作协议》的约定，中铁公司投资青岛渝能公司是为获得项目销售带来的收益，股权回购的前提也是中铁公司要已按约定比例获得正常经营期间的投资收益。根据最高人民法院（2011）民二终字第2号生效民事判决的认定，案涉项目尚未进行销售，中铁公司在项目中的投资风险并未释放完毕，在案涉项目的建设、销售完成之前，中金实业公司不享有请求中铁公司立即实现约定股权回购条件的权利，并最终驳回了中金实业公司的全部诉讼请求。在中铁公司投资入股青岛渝能公司推动项目开发经营后尚未通过项目销售获得收益的情况下，中金实业公司以行使股权回购权为由，对中铁公司提起山东省高级人民法院（2011）鲁商初字第2号案的诉讼，并要求巨额赔偿，明显不符合双方在合同中关于股权回购的约定；中金实业公司在没有相应证据证明青岛渝能公司的经营行为明显损害公司利益的情况下，将青岛渝能公司列为共同被告，并要求青岛渝能公司停止项目任何形式的处置行为，缺乏事实基础。其次，中金实业公司的诉讼保全行为缺乏适当性。一方面，中金实业公司在可以通过冻结青岛渝能公司房屋销售账户以保护其实现股权回购后的利益的情况下，采取保全措施查封青岛渝能公司土地使用权，阻止了案涉项目的正常销售，其申请保全的对象和方式不适当。另一方面，在青岛渝能公司提供1.2亿元存款作为担保置换解封了项目土地使用权的情况下，中金实业公司为对抗青岛渝能公司的解封不断增加诉讼请求标的额及查封限额，导致项目土地使用权长达一年多时间处于被查封状态，该保全行为也明显不适当。因此，在山东省高级人民法院（2011）鲁商初字第2号案件中，不仅是中金实业公司的诉讼请求被全部驳回，而且其提起该案诉讼缺乏合理性、申请财产保全措施缺乏适当性，主观上明显存在过错，客观上也给青岛渝能公司造成损失，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，中金实业公司应因其申请财产保全错误而赔偿青岛渝能公司所遭受的损失。
三、关于中金实业公司赔偿数额如何确定的问题
青岛渝能公司在本案中诉讼主张的损失为两个方面，一是其提供1.2亿元换封资金被冻结半年的利息损失，二是项目因诉讼财产保全而迟延销售一年对应的房款利息损失。
（一）关于青岛渝能公司1.2亿元被冻结的利息损失。中金实业公司、中金豪运公司上诉主张青岛渝能公司未及时申请解除冻结存在过错，该损失不存在，即使存在也应为存款利息，并因系违法借贷而应予收缴。本院认为，申请财产保全冻结被保全人的资金，影响了被保全人对资金的使用收益，必然造成相应的利息损失，申请保全人应当赔偿。被保全人提供证据证明该资金系向他人借贷或被冻结之前已签订合同借贷他人的，该利息损失为实际损失，但该利息损失加上被冻结资金的银行利息之和不应超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的年利率24%上限；否则，被保全人的资金利息损失，可参照中国人民银行同期贷款基准利率，或者《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于未约定期内及逾期利率的情况下资金占用利息为年利率6%的标准确定。本案中，首先，青岛渝能公司提供1.2亿元换封案涉项目土地使用权后，中金实业公司却提高诉讼标的额及保全限额，青岛渝能公司申请解除资金冻结及人民法院审查作出裁定均需要相应的时间，中金实业公司、中金豪运公司关于青岛渝能公司未及时申请解除冻结存在过错的主张不能成立。其次，青岛渝能公司为解除案涉项目土地使用权的查封而从其股东中铁公司处借款1.2亿元，并不违反有关民间借贷的法律法规及司法解释的规定，中金实业公司、中金豪运公司主张因违法借贷而应予收缴缺乏法律依据。第三，青岛渝能公司作为房地产开发的企业，其巨额资金被冻结必然要产生相应的资金损失，在案涉合同中亦约定中铁公司每年要按青岛渝能公司实际占用投资总额的30%计算投资收益，中金实业公司、中金豪运公司关于没有损失及损失应为存款利息的上诉主张与事实不符。因此，一审判决根据青岛渝能公司的诉讼主张，按照中国人民银行同期贷款利率判处中金实业公司赔偿青岛渝能公司1.2亿元被冻结半年的资金利息损失351万元，并无不当。
（二）关于项目迟延销售的损失。青岛渝能公司诉讼主张按预计全部销售额的30%计算一年的利息，一审法院酌情按其全部销售额的10%为基数计算一年的利息损失。中金实业公司上诉主张即使其不保全查封，房屋销售款也不能完全由青岛渝能公司掌握，存在账户中也只是存款利率而非贷款利率。中金豪运公司上诉主张，青岛渝能公司房屋销售受地方政策等多种因素影响，其损失与中金实业公司的财产保全没有因果关系；按照青岛市2011年以来持续上涨的房产价格，青岛渝能公司房产推迟销售不但没有损失而且还因此盈利，一审判决酌情确定的房屋销售款利息损失，缺乏事实依据。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十条规定，“财产保全期间，被保全人可以请求对被保全财产自行处分，人民法院经审查，认为不损害申请保全人和其他执行债权人合法权益的，可以准许，但应当监督被保全人按照合理价格在指定期限内处分，并控制相应价款。被保全人请求对作为争议标的的被保全财产自行处分的，须经申请保全人同意。人民法院准许被保全人自行处分被保全财产的，应当通知申请保全人；申请保全人不同意的，可以依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议。”错误财产保全赔偿的是被保全人的实际损失，且该损失的发生与申请保全人的行为有直接的因果关系。被保全人依据前述司法解释规定有权选择对被保全财产是否处分，被保全人未请求或者其请求不当而未获人民法院准许的，被保全财产因市场变化而产生的价值贬损，系被保全人应自行承担的风险，与申请财产保全行为没有直接的因果关系。但申请保全人不同意被保全人自行处分的，则被保全人因不能行使处置权而发生的财产损失与申请保全人的行为有直接的因果关系，在财产保全错误时应由申请保全人承担相应的赔偿责任；被保全人的实际损失，应为被保全财产在保全开始与保全结束两个时点的价差，以及开始时的价款对应的资金利息损失。本案中，首先，青岛渝能公司筹措1.2亿元换封了案涉项目的土地使用权欲进行房屋销售，但中金实业公司不断增加诉讼请求标的额及查封限额，其错误财产保全行为阻却了青岛渝能公司的房屋销售，应赔偿青岛渝能公司在此期间遭受的实际损失，中金实业公司、中金豪运公司关于保全查封与房屋销售损失没有因果关系及青岛渝能公司怠于行使保全复议、未采取换封措施减少损失存在重大过错等上诉理由，均不能成立。其次，一审判决以青岛渝能公司全部销售额的10%为基数，并按同期银行贷款利率计算的利息，酌定为中金实业公司应赔偿的项目迟延销售损失，有相应的事实和法律依据。中金实业公司、中金豪运公司虽主张青岛市房产价格2011年以来持续上涨，但并未提供证据证明10%的项目房屋在查封结束时实际销售价款或市场价值与在查封开始时预计销售的价款之差，减去青岛渝能公司10%的项目房屋查封开始时预计销售的价款在错误保全查封期间的融资损失，大于一审判决酌定的房款利息损失，故中金实业公司、中金豪运公司关于青岛渝能公司房产推迟销售没有损失而不用赔偿的上诉主张亦不能成立。一审判决酌定中金实业公司赔偿青岛渝能公司项目迟延销售的利息损失63184624.35元并无不当，本院予以维持。
四、关于中金豪运公司是否应当承担连带赔偿责任的问题
中金豪运公司上诉主张其担保因未经股东会决议而无效，即使承担责任也应仅就其提供的担保财产承担责任，而非连带保证责任。本院认为，为财产保全提供的担保系向人民法院出具的司法担保，而非平等民事主体之间的担保。财产保全措施系因申请而采取，财产保全错误的，申请保全人是侵权行为人。第三人提供担保的，对被保全人的损失，应当按照承诺承担相应的担保责任。本案中，首先，中金豪运公司在山东省高级人民法院（2011）鲁商初字第2号案中提供的担保，经该院审查接受后合法有效，中金豪运公司关于其担保因未经股东会决议而无效的上诉主张，缺乏法律依据。其次，山东省高级人民法院（2011）鲁商初字第2号案中错误财产保全的行为主体是中金实业公司，而非中金豪运公司，中金豪运公司为中金实业公司提供保全担保，并不属于共同侵权行为。一审判决依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定认定中金豪运公司与中金实业公司构成共同侵权并承担连带赔偿责任，属于适用法律不当，本院予以纠正。第三，中金豪运公司出具的三份《财产保全担保书》中明确表示以其名下滨州市渤海十七路以东、黄河七路以南都心世贸广场192号房产为中金实业公司的保全提供财产担保，如因财产保全不当给被保全人造成损失的，愿承担相应责任，故应在担保财产的价值范围内承担担保责任。中金豪运公司出具的担保书中没有承担无限连带责任的意思表示，青岛渝能公司关于中金豪运公司应按照担保书承诺而承担连带责任的主张与事实不符。
此外，根据本案诉争焦点及查明的事实，中铁公司、荣置地公司是否参加诉讼，并不影响本案的审理，本案的审理结果亦与中铁公司、荣置地公司没有关系，中金实业公司在二审中申请追加中铁公司、荣置地公司为本案被告或者第三人参加诉讼，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另，根据本院前述分析，除中金豪运公司出具的担保书外，各方当事人在二审中提交的其他新证据与本案事实及争议焦点的认定没有关联性，在本案中均不予采信。
综上，中金实业公司的上诉请求不能成立，予以驳回；中金豪运公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山东省高级人民法院（2014）鲁民一重初字第1号民事判决第一项、第三项；
二、变更山东省高级人民法院（2014）鲁民一重初字第1号民事判决第二项为青岛中金渝能置业有限公司有权就本判决第一项确定的债权对滨州市中金豪运置业有限责任公司名下滨州市渤海十七路以东、黄河七路以南都心世贸广场192号房产折价或者拍卖、变卖价款优先受偿。
一审案件受理费1007119元，由青岛中金渝能置业有限公司负担671413元，青岛中金实业股份有限公司和滨州市中金豪运置业有限责任公司共同负担335706元；财产保全费5000元，由青岛中金渝能置业有限公司负担2500元，青岛中金实业股份有限公司和滨州市中金豪运置业有限责任公司共同负担2500元。二审案件受理费1007119元，由青岛中金实业股份有限公司和滨州市中金豪运置业有限责任公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 年
审 判 员 高燕竹
代理审判员 林海权
二〇一七年十二月八日
书 记 员 张茜娟