来源 | 公司法研 作者 | 李慧律师
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司法观点：
名义股东债权人基于借贷关系而形成的一般债权，申请对名义股东名下登记的股权强制执行的，不属于“因商事外观主义而产生合理信赖”的善意第三人，其债权请求不能受到优于实际权利人的保护。实际出资人提出执行异议的，法院应裁定异议成立停止执行。
知识点：
1、实际出资人能否对抗名义股东的债权人申请强制执行？
2、如何理解“商事外观主义”和“善意取得制度”？
3、实际出资人怎样证明股权由他人代持？
4、实际出资人对执行异议裁定不服的救济途径……详情见下文👇
经典案例：
2004年11月18日A公司向中行借款3000万元，到期未归还，中行就该借贷纠纷向法院起诉。2009年2月25日，法院作出民事裁定，冻结了A公司名下的1000万C公司股权。
2009年2月9日，B公司与A公司股权确认纠纷案立案，法院作出民事判决确认：A公司名下的1000万C公司股权属B公司所有。
后B公司以案外人身份提出执行异议，请求执行法院中止执行A公司名下的1000万股权，并解除该股份的查封。
执行法院受理后作出裁决，认为B公司提出的执行异议理由成立。中行不服该裁定，依法起诉，请求法院撤销执行法院作出的异议成立裁定。
一审法院认为：
各方对涉案的股份为B公司所有，并无异议。双方争议的焦点是B公司系非工商登记的股权持有人，中行是否可以基于商法外观主义原则，作为善意第三人对抗B公司，对涉案股权申请许可执行？
商法的外观主义原则的立法目的在于维护交易安全，根据这一立法宗旨，其适用范围应局限于就相关标的从事交易的第三人。本案标的是A公司名下1000万C公司股份，中行仅因为与A公司的债务纠纷而申请冻结该股权，并非对该股权从事交易，其与该股权并不存在信赖利益。
同时，中行借款给A公司时还有其他公司作为担保人；A公司《公司年检报告书》显示2002-2004年A公司无对外投资，而A公司投资1000万元入股C公司是在2003年。中行称其信赖该股权所有人为A公司，理由并不充分。法院生效判决已确认涉案股份属B公司所有，如将该财产清偿中行的债务，将导致B公司的所有权无法行使，有悖法律原则。
综上，中行A依据商事外观主义原则，主张的信赖利益并不能实现维护交易安全之立法目的，故其要求许可执行，不予支持。其要求撤销执行裁定，不予处理。
故，一审法院判决驳回中行的诉讼请求。中行不服一审判决，依法上诉。
二审法院认为：
本案的焦点问题是中行是否可以作为善意第三人对A公司名下涉案股权向人民法院申请强制执行。
根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十六条“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权力为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理”，《中华人民共和国物权法》第一百零六条“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”的规定，股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人。
本案中行因其债务纠纷而寻查A公司的财产还债，并非针对A公司名下之股权从事交易，故不能适用股权善意取得制度，原审法院驳回中行请求许可执行A公司名下C公司1000万元股份及股息、红利的诉讼请求并无不当。中行请求许可执行涉案股权的上诉请求不能成立，本院不予支持。
故，二审法院判决驳回中行上诉，维持原判。中行不服二审判决，依法向最高人民法院申请再审。
最高人民法院认为：
本案再审审查的焦点问题是：一、公司股权实际权利人能否对抗该股权名义持有人的债权人对该股权申请司法强制执行；二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款能否适用于本案。
一、关于公司股权实际权利人能否对抗该股权名义持有人的债权人对该股权申请司法强制执行问题
在本案所涉及的执行案件中，中行是申请执行人，A公司是被执行人，B公司是提出执行异议的案外人，执行标的是A公司名下登记的C公司1000万股份。根据陕西高院（2009）陕民二终字第00053号生效民事判决，A公司为该股权的名义持有人，B公司才是该股权的实际权利人。
中行在原审及申请再审时均主张，案涉执标的1000万股份登记在A公司名下，中行已经信赖该登记并申请将涉案股权采取执行措施，根据商事外观主义原则，上述股权应执行过户给中行。商事外观主义作为商法的基本原则之一，其实际上是一项在特定场合下权衡实际权利人与外部第三人之间利益冲突所应遵循的法律选择适用准则，通常不能直接作为案件处理依据。外观主义原则的目的在于降低成本，维护交易安全，但其适用也可能会损害实际权利人的利益。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十六条的规定，股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易（股权转让、股权质押等方式）的第三人。据此，商事外观主义原则的适用范围不包括非股权交易第三人。
案涉执行案件申请执行人中行并非针对A公司名下的股权从事交易，仅仅因为债务纠纷而寻查A公司的财产还债，并无信赖利益保护的需要。若适用商事外观主义原则，将实质权利属于B公司的股权用以清偿A公司的债务，将严重侵犯B公司的合法权利。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款之规定，中行无权通过申请法院强制执行的方式取得案涉执行标的1000万股份。因此，二审判决适用法律正确，中行基于商事外观主义原则要求强制执行取得案涉1000万股份的再审申请主张，依法不能成立。
二、关于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款能否适用于本案问题
2015年5月5日施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”，该条第四款规定：“申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉”。中行据此提出了原审判决驳回其许可执行的诉请属适用法律错误的再审申请主张。经查，案涉执行案件案外人B公司向执行法院提出执行异议的情形虽符合上述第二十六第二款规定的情形，但执行法院在作出支持B公司执行异议理由的执行裁定时，上述规定并未开始施行。另，本案为执行之诉，而上述规定仅适用于执行程序中的执行异议案件。故《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定依法不能适用于本案。本院对中行的上述再审申请主张，依法不予支持。
综上，中行的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回中国银行股份有限公司西安南郊支行的再审申请。
律师点评：
上述典型案例涉及到了对实际出资人能否对抗名义股东的债权人申请强制执行的认定，各级法院已对该案的判决作出了详细的阐释。我们作如下总结：
实际出资人可以对抗名义股东的债权人对其股份强制执行。
2018年7月17日，山东省高级人民法院发布了《山东省高级人民法院民二庭关于审理公司纠纷案件若干问题的解答》（以下简称“解答”），其中第六点明确了“实际出资人要求停止执行的诉讼请求，应予支持。”的司法观点。
以往的主流观点是：只要股权登记在被执行人名下，就可以申请强制执行该股份，无论该股权的实际出资人是谁，申请执行人都是基于商事外观主义产生合理信赖，值得被法律保护的主体。不仅是理论界有这样的观点，司法实践中也普遍奉行这一观点。
我们检索了大量案例后发现，实际出资人因名义股东债权人申请对股权强制执行而提出执行异议，最终被法院裁定异议成立或判决中止执行的，少之又少。为何会出现这样的情况？原因主要有二：第一是实际出资人举证不到位，法院认为异议人无法证明股权实为其所有；第二就是受上述观点的影响。
山东省高院发布的“解答”与本文案例中执行法院、一审法院、二审法院、乃至最高院的审判观点相一致，都认为实际出资人是可以对抗名义股东的债权人对其股份强制执行的，但要符合以下两点要求：
首先，异议人能够证明自己是实际出资人，对股份享有所有权。实际出资人实际就是隐名股东。
其次，名义股东的债权人并非基于股权交易而对名义股东享有债权。换言之，该债权人不是与名义股东进行股权交易的相对方。“解答”中对这一点进行了详细阐述：如果名义股东债权人申请执行的是其与名义股东因借款关系、买卖关系等而形成的一般债权，债权人并没有与名义股东从事涉及股权交易的民事法律行为，从权利外观原则来看，此时的债权人不是基于信赖权利外观而需要保护的民事法律行为之善意第三人，故其债权请求不能受到优先于实际权利人的保护。
公司治理建议
1、实际出资人要与名义股东签订书面代持协议
书面代持协议是法院认定双方存在股权代持关系的基础。股权代持与劳动关系、合同关系所不同，后两者即使不签订书面协议，法院也可依据各项证据认定双方存在事实劳动关系或事实合同关系。但是股权代持很难认定双方存在事实代持关系。司法实践中，未签订书面代持协议，法院几乎不会作出有利于实际出资人的认定。
除了有利于股权代持关系认定以外，代持协议也是实际出资人向名义股东追偿，要求名义股东承担违约责任或赔偿责任的依据。虽然名义股东导致实际出资人遭受损失后，实际出资人也可依据法律规定获得赔偿，但这种情况下的赔偿数额是由法院裁量，如果实际出资人无法证明自己的损失，法院所判决的赔偿数额会比较不理想。
建议实际出资人在代持协议中针对不同的违约情形约定不同的违约条款。
2、对执行异议裁定不服的救济途径
如果实际出资人对执行异议的裁定不服，可以依据不同情形申请再审或起诉。如果实际出资人认为执行依据的生效判决文书存在错误，可以依法申请再审；如果实际出资人仅是对执行标的有异议，例如认为自己才是执行标的的实际所有权人，则实际出资人可以依法起诉。
法条指引
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》
第二十五条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。
名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
第二十六条 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国物权法》
第一百零六条 “无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”
《山东省高级人民法院民二庭关于审理公司纠纷案件若干问题的解答》
6.名义股东因借款、买卖等非股权交易纠纷而成为被执行人时，名义股东债权人依据工商登记中记载的股权归属，申请对该股权强制执行。实际出资人以其实际享有股东权利，提出执行异议被驳回后，又提起案外人执行异议之诉，请求停止对该股权强制执行的，能否予以支持？
答：实际出资人要求停止执行的诉讼请求，应予支持。理由：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条的规定，股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人。商事外观主义原则的适用范围不包括非股权交易第三人。在外观权利与实际权利不一致的情况下，根据权利外观理论，善意第三人基于对权利外观的信赖而与名义权利人进行民事法律行为的，该民事法律行为效力受法律的优先保护。但，如果名义股东债权人申请执行的是其与名义股东因借款关系等而形成的一般债权，债权人并没有与名义股东从事涉及股权交易的民事法律行为，从权利外观原则来看，此时的债权人不是基于信赖权利外观而需要保护的民事法律行为之善意第三人，故其债权请求不能受到优先于实际权利人的保护。但是，审理此类案件时，应当对实际出资人所提交的证明权利存在的证据进行严格审查，查明权利的真实性，既要防止虚假诉讼以逃避债务，也要防止侵权了实际出资人的实际权利。【合同法研36】