作者 | 齐精智律师 陕西明乐律师事务所高级合伙人，金融、合同、公司纠纷专业律师，微信号qijingzhi009.
来源 | 法商之家
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《合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
齐精智律师提示《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第14条：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。具体到个案是否构成表见代理，要从具体情节入手，才能判断。
一、最高法院认为表见代理应具备“权利外观”与“合理信赖”两项构成要件。
裁判要旨：虽然本案因存在合利公司具有代理权的客观表象而符合表见代理的客观要件，但由于庐州信用社在审查”翠竹园“小区转让协议和授权委托书以及在缔结抵押贷款和信用贷款合同过程中，在判断合利公司是否具有代理权问题上，存在疏忽懈怠的重大过失乃至一定程度的恶意，并不符合表见代理制度关于相对人须为善意无过失的要件，因此，合利公司的无权代理行为不能构成表见代理，本案系争借款合同和抵押合同为无效合同，对东方公司不具有法律约束力，应由合利公司承担无权代理的法律后果。
案件来源：最高人民法院审理中国银行合肥市桐城路分理处与安徽合肥东方房地产有限公司责任公司等借款、抵押担保合同纠纷案。
二、公章持有人没有取得签订合同的授权，但对外签订合同的，构成表见代理。
裁判要旨：利用真实有效的公章签订的买卖合同，一方当事人在订立合同时对公章持有人产生了有权代理合理信赖的主张符合一般商业交易注意义务的要求。虽然公章持有人并未取得签订合同的授权，但因该授权只为内部约束，在没有证据证明一方当事人订立合同时知道或应当知道公章持有人无代理权的情况下，公章权属人以公章持有人对外签订合同超越代理权的理由，不能对抗作为合同相对人的一方当事人关于其已尽必要注意义务的主张。
案件来源：最高人民法院（2014）民提字第11号民事判决书。
三、相对人在签约时并未对行为人的身份、权限尽合理的审查责任，也没有要求行为人出示任何与本人有关的身份证明或授权文件，相对人在主观上并非是善意且无过失。
裁判要旨：最高法院认为，丰业公司在签约时并未对陈保国的身份、权限尽合理的审查责任，也没有要求陈保国出示任何与永升公司有关的身份证明或授权文件，故丰业公司在主观上并非是善意且无过失的。客观上，陈保国并未持有具有代理意义的介绍信、授权委托书、印鉴等，也没有证据证明其作为永升公司的业务员与丰业公司有永升公司承认的长期业务往来等。而根据《建筑工程内部承包合同》的约定，若急需用料，永升公司下属的物流公司一时无法组织解决，陈保国需自行采购的，必须事前写书面报告，上报自购计划，报永升公司主管领导审批同意后，方可自行采购。陈保国与丰业公司之间的采购行为并未经过永升公司主管领导审批同意，合同也未在永升公司备案。故陈保国向丰业公司采购建筑材料纯属个人行为，并不符合表见代理的构成要件。
案件来源：克拉玛依市丰业节能建材有限公司与永升建设集团有限公司、陈保国买卖合同纠纷案案号：（2014）民申字第536号。
四、无权代理人仅持有印章不能成立表见代理。
裁判要旨：无权代理人享有以公司名义为他人提供担保的代理权外观的证据，只能限于公司的股东会决议或者执行董事的授权，或者是能够证明案涉担保行为确系公司真实意思的其他相关证据。在本案中，无权代理人既非公司的股东，也非公司的法定代表人，不能仅因挂靠开发地产项目而持有相关印章、文件的事实，来证明其享有相应的代理权外观。
案件来源：最高人民法院民事判决书(2017)最高法民再209号。
五、行为人未经授权使用公章，对方有过错的，不成立表见代理。
裁判要旨：公司印章是公司人格的象征，交易文本上加盖了公司印章，便具有推定为公司意思表示的法律效力。但这种推定效力并非绝对不可动摇，而是可以为相反的证据所推翻，如他人盗窃或者拾得公司印章后予以使用等，公司印章脱离公司主体的控制而被他人滥用，印章所表征的意思表示与公司的真实意思表示并不一致，因而印章的意思表示推定效力应予否定。本案中，关静玉未经金泰公司同意而使用其印章，擅自以金泰公司名义对外签订股权转让协议的行为应属于无权代理，虹艳公司对此是知道或者应当知道的，故不能主张表见代理。
案件来源：最高人民法院民事判决书（2012）民提字第35号。
综上，非法定代表人的行为人没有取得书面授权而使用公章对外签订合同，相对人是否应当查明授权委托书而影响构成表见代理，在司法实务中并未形成一致意见！