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导读：合同法第一百一十四条规定，当事人约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
合同法解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
因此，在认定违约金是否过高的基础不仅仅为实际损失，还包括预期利益等其他因素。
下列判例中也指出因违约“造成的损失”不仅仅是指实际损失，还应包括合同履行后可以获得的利益。如果仅将违约成本控制在实际损失，不利于对守约方的保护。违约行为导致可得利益损失，只有对可得利益损失进行弥补，才能与违约金以”补偿性为主，惩罚性为辅”的性质相符合。
中国信达资产管理股份有限公司甘肃省分公司
与庆阳市智霖房地产开发有限公司等债权债务概括转移合同纠纷案
案号：(2018)最高法民终355号
合议庭成员：杨永清、王涛、丁广宇
裁判日期：二〇一八年八月二十九日
最高人民法院裁判理由：信达甘肃分公司与智霖实业、智霖房产签订的《重组协议》，与智霖实业、智霖房产、赵智霖、李小梅签订《展期协议》《补充协议》均系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应依法认定为有效，各方当事人应依照合同约定履行义务。上述协议均约定”违约金自债务人违约之日起按其全部应还未还金额每日万分之五计算”。一审认定各方当事人约定的违约金过高，按照《合同法》第一百一十四条第二款、《合同法司法解释（二）》第二十九条规定，调整为年利率6%计息。
最高人民法院认为，一审将违约金自日万分之五（年利率为18.25%）调整为年利率年利率6%不当，理由如下：
第一，《合同法司法解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。要理解上述法条，关键要判断”造成损失”是否仅指实际损失。本院结合《合同法》第一百一十三条、第一百一十四条进行阐述。
《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，及损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。
《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百一十三条在第一百一十四条之前，且两者都在《合同法》第七章违约责任中，故两者应为互相补充且互不矛盾。
从《合同法》第一百一十三条来看，“造成的损失”不仅仅是指实际损失，还应包括合同履行后可以获得的利益。同时，在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，如果仅将违约成本控制在实际损失，不利于对守约方的保护。违约行为通知导致可得利益损失，只有对可得利益损失进行弥补，才能与违约金以”补偿性为主，惩罚性为辅”的性质相符合。
本案中，一审法院未审查信达甘肃分公司合同履行后可以获得的利益，违约金的约定有无超过”造成的损失”的30%即认定当事人约定的违约金即万分之五过高与上述法律规定不符。
第二，智霖房产主张其与信达甘肃分公司之间的纠纷系金融借款合同纠纷，信达甘肃分公司作为金融机构，收取的收益不得超过年利率6%。本院认为，《重组协议》《展期协议》《补充协议》本身并非金融借款合同。退一步讲，即使智霖实业、智霖房产与信达甘肃分公司之间实质上系金融借款合同，在实务中，并未要求年利率不得超过6%。金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持。现日万分之五的违约金并未超过年利率24%，一审法院因信达甘肃分公司作为金融机构将违约金调整为6%，无相应事实及法律依据。
第三，若智霖房产严格履行《重组协议》的约定，信达甘肃分公司在资金占用期间（二年内）的重组债务偿还金额和重组宽限补偿金偿还金额为2.6亿元，信达甘肃分公司借款为2亿元，上述期间内信达甘肃分公司对2亿元的年收益率为15%；若智霖实业、智霖房产、赵智霖、李小梅严格履行《展期协议》的约定，信达甘肃分公司在资金占用期间（一年半内）的重组债务偿还金额和重组宽限补偿金额为2.3275亿元，在此期间的展期债务为1.9亿元，上述期间内信达甘肃分公司对1.9亿元的年收益率为15%；若智霖实业、智霖房产、赵智霖、李小梅严格履行《补充协议》，信达甘肃分公司在资金占用期内（190天内）的重组债务偿还金额和重组宽限补偿金偿还金额为1.83929亿元，在此期间的展期债务为1.717277亿元，上述期间内信达甘肃分公司对1.717277亿元的收益率为13.64%。
现由于智霖实业、智霖房产、赵智霖、李小梅未严格按照上述协议履行其义务，一审判定其支付违约金的数额远小于其严格履行协议所应向支付信达甘肃分公司的资金占用费，实质上对信达甘肃分公司不公。
综上，一审将智霖房产需向信达甘肃分公司支付的违约金调整为年利益6%系自由裁量权的不当运用，信达甘肃分公司主张按日万分之五计付违约金未超过法律规定及合同约定，予以支持。