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孙二姑，女，2018年6月1日入职湖北省某市环卫处从事路面清扫保洁工作，入职时已年满57周岁。
2018年12月1日6时许，孙二姑在清扫路面时，被车撞倒，致孙二姑当场死亡。经司法鉴定，孙二姑的死亡原因系生前因交通事故造成严重的颅脑损伤导致急性中枢神经系统功能障碍死亡。
2018年12月19日，交警做出事故认定书，认定孙二姑在此次交通事故中不承担责任。
2019年1月，孙二姑家属向人社局申请工伤认定，2019年3月11日，人社局以孙二姑与环卫处劳动关系存在争议为由，作出《工伤认定中止通知书》中止工伤认定。
2019年3月25日，孙二姑家属申请仲裁提起确认劳动关系之诉，仲裁委以孙二姑已超过法定退休年龄，不属于劳动人事争议处理范围为由，通知不予受理。
孙二姑家属不服，向法院提起上诉，理由如下：
根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（[2010]行他字第10号），孙二姑作为进城务工农民，虽然超过法定退休年龄，但劳动关系主体符合规定，能够与用人单位建立劳动关系。同时，用人单位虽未与孙二姑签订劳动合同，但孙二姑按照用人单位指定的路段清扫路面垃圾，提供劳动并领取报酬，接受用人单位的监督管理，孙二姑与用人单位之间已形成事实劳动关系。
一审法院：不能仅以达到退休年龄人员未享受养老保险待遇或领取退休金而由此认定与用人单位之间存在劳动关系
一审法院认为，本案争议的主要焦点：已超过法定退休年龄的孙二姑与用人单位之间是否存在劳动关系。
关于劳动者与用人单位之间未签订书面劳动合同，双方之间是否存在劳动关系问题，原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条已作出规定，即“……（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
由此可见，未签订书面劳动合同的双方是否形成劳动关系，应从双方是否同时具备上述构成要件来进行判断，其中用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格是双方之间是否形成劳动关系的充分条件。
《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男职工的退休年龄为60周岁，女职工的退休年龄为50周岁。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[2001]125号）亦明确规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。
本案中，孙二姑环卫处工作时即已年满57岁，已达到法定退休年龄，不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围，虽然其所从事的工作属于环卫处的业务组成部分，接受该处的监督管理，并由该处支付相应报酬，但其与环卫处之间不能形成劳动关系。
《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”根据上述规定可见，与用人单位形成劳动关系的劳动者，在达到法定退休年龄的情形下，劳动合同终止。该法条没有赋予未享受基本养老保险待遇情形等在内的除外情形。
《劳动合同法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……（六）法律、行政法规规定的其他情形。”该条文列举了五项具体情形，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”只是五种情形之一，第（六）项为兜底条款。根据该条第（六）项之规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，作出“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”的规定，系《劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，不与《劳动合同法》相抵触。
《中华人民共和国劳动法》第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”这是对劳动者年龄下限的规定。关于劳动者何种年龄退出劳动力市场，该法没有规定。《劳动合同法》作为与《劳动法》同一位阶的法律，通过第四十四条第（六）项授权国务院以行政法规对此作出规制，符合《中华人民共和国立法法》的精神。
在本案中，孙二姑在发生事故时，已超出法定退休年龄，即使孙二姑此前符合形成事实劳动关系的构成要件与环卫处之间此前存在劳动关系，在其达到法定退休年龄后双方之间的劳动关系也应终止，何况其到环卫处工作时即已超过法定退休年龄，社保经办机构也不能为其开设社保账户、接受其社会保险的缴纳，因此，本案不能仅以孙二姑未享受养老保险待遇或领取退休金而由此认为其与环卫处之间存在劳动关系。
综上，法院判决：孙二姑与用人单位之间不存在劳动关系。
提起上诉：已达法定退休年龄，但未享受养老保险待遇，应按劳动关系处理
孙二姑家属不服，认为一审法院根据《劳动合同法实施条例》第二十一条，认定孙二姑达到法定退休年龄，不属于劳动关系主体范围，系适用法律错误，遂向二审法院提起上诉。上诉理由：
1、法律并未禁止超过法定退休年龄的劳动者成为劳动关系的主体；
2、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的“劳动合同终止”情形是赋予劳动者在达到法定退休年龄时享有劳动关系的解除权，而不是意味着劳动者达到法定退休年龄就不能再建立劳动关系。
3、根据最高人民法院（2010）行他字第10号的批复，及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，孙二姑虽已达法定退休年龄，但未享受养老保险待遇，其与环卫处应按劳动关系处理。
4、一审法院不适用《劳动合同法》第四十四条的规定，而适用《劳动合同法实施条例》第二十一条错误，违反“上位法优于下位法”的原则，且《劳动合同法实施条例》第二十一条属于对《劳动合同法》第四十四条的扩大解释。
二审法院：已达到法定退休年龄，不能与用人单位形成劳动关系
二审法院认为，根据各方当事人的诉辩请求和理由，本案二审的争议焦点为：孙二姑与环卫处是否存在劳动关系。
本院认为，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格是劳动关系成立的首要条件。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
本案中，孙二姑到环卫处工作时年满57岁，已达到法定的退休年龄，根据上述法规的规定，其不能与用人单位形成劳动关系。一审法院认定孙二姑与用人单位不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。
至于上诉人上诉提出，一审法院适用《劳动合同法实施条例》第二十一条错误，及本案应依据最高人民法院（2010）行他字第10号的批复和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的理由，本院认为上诉理由不成立，理由如下：
1、《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。可见，《劳动合同法实施条例》第二十一条是依据《劳动合同法》第四十四条第六项的规定授权制定的行政法规，并不与《劳动合同法》相抵触，一审法院对此问题已说理充分，本院不再赘述。
2、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》［（2010）行他字第10号］批复，是关于工伤认定的相关意见，而非认定劳动关系的依据，不适用于本案。
3、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案号：（2019）鄂08民终790号（当事人系化名）
各地司法实践有异，案例仅供参考！