作者 | 李舒 唐青林 李元元 北京云亭律师事务所本文仅供交流学习，若侵犯到您的权益，敬请告知删除。投稿邮箱：2823659308@qq.com
延伸阅读：刚刚发布的“最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知【法〔2019〕254号】”对这个问题亦有详细规定，值得关注和留意。摘录如下，供参考。
（二）关于不动产担保物权
60.【未办理登记的不动产抵押合同的效力】不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。
61.【房地分别抵押】根据《物权法》第182条之规定，仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于占用范围内的土地；仅以建设用地使用权抵押的，抵押权的效力亦及于其上的建筑物。在房地分别抵押，即建设用地使用权抵押给一个债权人，而其上的建筑物又抵押给另一个人的情况下，可能产生两个抵押权的冲突问题。基于“房地一体”规则，此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，从而依照《物权法》第199条的规定确定清偿顺序：登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿。同一天登记的，视为同时登记。应予注意的是，根据《物权法》第200条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。
62.【抵押权随主债权转让】抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，人民法院不予支持。
延伸阅读：最高人民法院公报案例：抵押的土地使用权上存在他人房屋的，构成无权处分
裁判要旨：虽然当事人仅抵押其自有的土地使用权，但根据“地随房走，房随地走”的原则，应视为土地使用权与地面建筑物所有权一并抵押。如在抵押时地上建筑物已属他人所有，抵押人抵押土地使用权的行为构成无权处分。
案情简介
一、2003年3月16日，粮油公司与陕西中行签订《人民币借款合同》一份，约定粮油公司向陕西中行借款2560万元，由中转冷库提供抵押担保。同日，中转冷库与陕西中行签订《抵押合同》，中转冷库以其44．466亩土地使用权为粮油公司提供抵押担保。中转冷库提供的44．466亩国有划拨土地使用权抵押中，有13．265亩为中转冷库的福利区，即职工住宅区，该建筑物在不动产登记簿中已经标明。
二、2003年3月28日，西安市国土资源和房屋管理局就中转冷库同意继续用土地及地面建筑物进行贷款抵押的致函作了批复，同意其抵押。
三、2004年6月25日，陕西中行与信达西安办签订《债权转让协议》，陕西中行将其对粮油公司享有的2560万债权及从权利转让给了信达西安办。
四、粮油公司与中转冷库未履行还款义务，信达西安办向陕西高院提起诉讼，请求判令粮油公司还本付息，信达西安办对中转冷库提供的抵押物享有优先受偿权。陕西高院判决：粮油公司还本付息，陕西中行与中转冷库签订《抵押合同》中职工住宅区占用的13．265亩土地使用权抵押无效，其余部分有效，信达西安办对剩余31．201亩土地使用权享有优先受偿权。
五、信达西安办不服，上诉至最高法院，请求确认抵押全部有效。最高法院二审判决未支持上诉请求。
裁判要点
本案中信达西安办的败诉原因在于其享有抵押权的土地使用权上存在着第三人所有的建筑物。根据《房地产管理法》第三十二条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”这是我国房地产物权变动中关于“地随房走，房随地走”最明确的法律规定。《担保法》第三十六条、《物权法》第一百八十二条对此也有规定。在通常情况下，为避免权利冲突，地上建筑物的所有权人与土地使用权人是一致的，但不排除在某些情况下地上建筑物的所有权人与土地使用权人不一致的情形。此时，建筑物的所有权人根据《房地产管理法》第三十二条的规定，取得了其占用土地的法定的土地使用权，即使该土地使用权未登记在建筑物所有人名下。本案中，信达西安办虽然在名义上享有对案涉44．466亩的土地享有抵押权，但实际上中转冷库在为债权人陕西中行设定抵押权时，该土地上存在着第三人职工所有的建筑物。根据《房地产管理法》第三十二条的规定，建筑物的所有权人已经取得了其占用土地的法定土地使用权。中转冷库已非该建筑物占用土地的土地使用权人。故抵押该土地使用权的行为构成无权处分。抵押权人的抵押权在未经权利人追认且不符合善意取得的情况下不能设立。故最高法院根据《合同法》第五十一条的规定，判定抵押合同无效，信达西安办因此败诉。
实务经验总结：
前事不忘，后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
1、地随房走，房随地走的原则，不仅适用于抵押权，也适用于建设用地使用权。当事人通过约定转让或抵押房地中的任何一项，另一项也视为一并转让和抵押。受让人或者抵押权人对未意定抵押的一项成立法定建设用地使用权或者法定抵押权。因此，当事人在接受土地使用权进行抵押时，应当查明地上是否存在第三人所有的地上建筑物，防止部分土地使用权已成立为他人所有的法定土地使用权，从而影响担保物的价值。
2、抵押权人对不动产抵押物的权属审查，应当有房地一体主义的观念。具体而言，审查土地使用权作为抵押物时，应同时关注地上建筑物的权属状况；审查建筑物的作为抵押物时，应同时关注占用土地使用权的权属状况。任何一项审查遗漏，都有可能对自身权利产生不利影响。
3、抵押人以不属于自身所有的抵押物进行担保时，构成无权处分，抵押权不能有效设立。但根据《买卖合同司法解释》第三条的规定，无权处分的合同并非无效。故本案中认定抵押合同无效的裁判观点在新的司法解释条件下应作相应调整。即无权处分的抵押合同有效，但抵押权人对抵押物的抵押权不能有效设立。
相关法律规定
《合同法》第五十一条 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
《房地产管理法》第三十二条 房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。
《物权法》第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
《划拨土地使用权管理暂行办法》第十一条 转让、抵押土地使用权，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让、抵押；转让、抵押地上建筑物、其他附着物所有权，其使用范围内的土地使用权随之转让、抵押。但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。
出租土地使用权，其地上建筑物、其他附着物使用权随之出租；出租地上建筑物、其他附着物使用权，其使用范围内的土地使用权随之出租。
法院判决
以下为最高法院在判决书中“本院认为”部分对该问题的论述：
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”，中华人民共和国建设部1997年10月27日颁布的《城市房屋权属登记管理办法》第六条规定：“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则”，中华人民共和国土地管理局1992年3月8日颁布的《划拨土地使用权管理暂行办法》第十一条规定：“转让、抵押土地使用权，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让、抵押；转让、抵押地上建筑物、其他附着物所有权，其使用范围内的土地使用权随之转让、抵押。但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外”。“地随房走，房随地走”的权利合一原则是我国房地产权属的一贯原则。房产转让人负有将所售房屋占用范围内的土地使用权移转给受让人的义务，受让人享有要求将所购房屋占用范围内土地使用权移转给自己的权利。在土地使用权变更登记完成之前，转让人为登记的名义权利人，但受让人为实质权利人，可以请求将土地使用权变更至自己名下。
陕中营抵字022号《抵押合同》中约定了抵押物名称为“土地、房产”，中转冷库2003年向西安市国土资源和房屋管理局报送的也为《关于同意继续用土地及地面建筑物进行贷款抵押的函》。因此，虽然抵押登记只针对西未国用(2000)字第979号国有土地使用权，但应视为当事人约定土地使用权与地面建筑物所有权一并抵押。然而地上建筑物中职工住宅楼的所有权已经移转给购房职工所有，中转冷库并无权利处分。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条之规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”，该抵押合同未经地上建筑物所有权人购房职工追认；且西未国用(2000)字第979号土地使用权证书中已经标明该宗土地上存有地上建筑物，并标明为中转冷库的福利区，地上建筑物中职工住宅楼所有权已经登记移转至购房职工名下，而原债权银行却未查明地上建筑物实际权属即接受抵押，也存在过错，因此抵押合同无效，依据该合同设立的抵押权也相应无效。
案件来源：中国信达资产管理公司西安办事处与陕西省粮油食品进出口公司西安中转冷库、陕西省粮油食品进出口公司借款担保合同纠纷案[最高人民法院（2007）民二终字第222号，《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第12期（总第158期）] 。
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