作者 | 李利 陈实 郭帅 曲建婷
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新冠肺炎疫情下民营企业法律风险防范及建议
1.新冠肺炎疫情原则上可构成不可抗力。2.新冠肺炎疫情能否适用情势变更需要个案判断。3.广大民营企业应当根据自身行业、现状之具体特点，履行合同义务，避免出现违约风险。4.对于因受新冠肺炎疫情影响，客观履行不能的合同，及时以通知方式行使解除合同的权利，避免各方损失扩大。5.对于虽不存在履行障碍，但因新冠肺炎疫情影响导致履行结果明显不公的，要积极采取协商方式变更合同条款，请求依据公平原则对合同予以变更或解除。6.新冠肺炎疫情过后，因主动或被动原因需要退出市场的企业，应当严格按照《公司法》第184条至189条之规定，依法开展清算工作。7.对于请求权时效临近届满的，企业应积极向相对方发出主张权利的通知。8.抵押权、质权、保证担保等商事交易常用增信措施，均存在期限问题，对于因疫情而耽误期限的，要积极依法向人民法院申请顺延期限。9.各地区采取的新冠肺炎防控措施在程度上具有差异，企业需要诉诸法律解决争议时，必须证明自身受到疫情影响从而客观不能履行义务或履行义务明显不公，才具有不可抗力或情势变更的适用基础。因此，企业应当注意保留相关证据，以备不时之需。
以上九条建议为麦读君提取，具体请看下方原文。
新型冠状病毒感染的肺炎自出现以来牵动着全社会的神经。2020年1月20日，经国务院批准，国家卫生健康委员会发布公告，决定将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。可以预见的是，新冠肺炎疫情将对社会各方面，尤其是中小型民营企业产生较大影响。北京市政府已经推出16条措施帮助中小微企业持续健康发展。人民法院长期以来不断致力于依法加强民营企业保护，助力优化营商环境。
疫情背景下，本文聚焦于
「民营企业法律风险防范及建议」供参考借鉴，共克时艰。
一、新冠肺炎疫情下民营企业面临的困境
公开数据显示，民营经济贡献了中国经济50%以上的税收、60%以上的GDP、70%以上的技术创新成果、80%以上的城镇劳动就业，还有90%以上的企业数量。民营企业在我国经济发展中具有非常突出的地位和作用。
新冠肺炎疫情爆发后，民营企业通过踊跃捐款捐物、加班开工生产、严守政策规定等各种方式，以实际行动彰显了民营企业的责任担当和家国情怀。但与此同时，新冠肺炎疫情的持续蔓延，也使民营企业的发展蒙上了一层阴影。防控疫情需要避免人口大规模流动和聚集，延期复工、封闭隔离，部分民营企业无法从事正常的生产经营活动，生产要素闲置、物流人流梗阻、资金供给紧张。
本文认为，新冠肺炎疫情下，民营企业面临的风险主要集中在两方面：一是对外经营中的合同履行风险；二是内部治理中的公司退出风险。
二、新冠肺炎疫情下民营企业困境的法律分析
市场经济就是法治经济，法治亦是最好的营商环境。从法律层面应对当下民营企业面临的困境，首先要准确分析新冠肺炎疫情在法律上的性质和可能产生的后果。简言之，要分析新冠肺炎疫情与不可抗力、情势变更之间的关系。
（一）不可抗力与情势变更
不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。一般来讲，不可抗力产生的法律后果有二。一是可作为合同的法定解除事由。《合同法》第94条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。实践中，不可抗力对合同履行的影响有大有小，有暂时的也有长期的，并非可一概主张解除，需要具体问题具体分析。二是作为民事责任的免责事由。《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。
情势变更见于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第26条，即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
（二）新冠肺炎疫情原则上可构成不可抗力
从目前来看，多省市启动重大突发公共卫生事件I级响应，世界卫生组织将新冠肺炎疫情列为“国际关注的突发公共卫生事件”，疫情的爆发超出各方预期，对个体来讲具有不可避免、不可克服的特性，参考“非典”疫情期间的司法实践，认定新冠肺炎疫情属于不可抗力具有正当性。当事人因新冠肺炎疫情这一不可抗力致使合同目的落空的，可以通知方式解除合同。在自身义务之履行与疫情具有因果关系的前提下，当事人可以部分或全部免除民事责任。
（三）新冠肺炎疫情能否适用情势变更需要个案判断
新冠肺炎疫情原则上可构成不可抗力，但在当事人个案中无法主张不可抗力抗辩的情况下，具有适用情势变更的可能性。从构成要件上讲，情势变更明确要求基础条件的变化导致合同显失公平。因此，如果个案中新冠肺炎疫情导致合同基础条件发生变化，虽不至于无法履行，但履行会导致结果明显不公，则当事人可以主张情势变更抗辩。当然，新冠肺炎疫情的发展有一个渐变的过程，情势变更与商业风险在是否具有可预见性上具有区别，对于长期以来价格波动较大的标的，更要在个案中慎重判断。受新冠肺炎疫情影响，在符合合同履行结果显示公平等构成要件情形下，当事人可以协商变更合同条款，亦可诉诸法律对合同予以变更或解除，从而实现更公平的利益分配与风险负担。
三、新冠肺炎疫情下民营企业法律风险防范建议
（一）合同履行风险
合同是企业进行生产经营活动的主要“载体”，任何商事交易都离不开合同。在此，我们以民营企业经营中几类典型合同履行为例，试做简述说明。
一是融资借贷类合同。
涉及民营企业的融资借贷类合同主要包括金融借款合同、民间借贷合同（含企业间借贷、P2P网络借贷）、小额贷款合同、典当合同、融资租赁合同、股权性融资的对赌协议等形式。鉴于该类合同的主要义务为“金钱给付”，新冠肺炎疫情与合同履行之“金钱给付”之间无法建立法律上的因果关系，因此，通说认为，该类合同无法主张不可抗力之抗辩。当然，无法否认的是，新冠肺炎疫情会对企业资金链产生重大不利影响。鉴于此，中国人民银行、财政部、银保监会、证监会、外汇局联合下发了《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》银发〔2020〕29号，明确要求，“对受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业，以及有发展前景但受疫情影响暂遇困难的企业，特别是小微企业，不得盲目抽贷、断贷、压贷。对受疫情影响严重的企业到期还款困难的，可予以展期或续贷。”“对于在金融租赁公司办理疫情防控相关医疗设备的金融租赁业务的，鼓励予以缓收或减收相关租金和利息，提供医疗设备租赁优惠金融服务”。我们认为，民营企业可依据上述政策要求积极与银行等金融机构开展协商工作，降低违约风险。同时，尽管上述规定无法作为诉讼中的免责抗辩，但可以作为申请人民法院对违约责任予以酌减的影响因素之一。此外，值得注意的是，由于个案情况不同，融资借贷类合同符合情势变更要件的，企业亦可以要求变更或解除合同，如部分股权性融资对赌协议。
二是货物/服务交付类合同。
货物/服务交付类合同典型如买卖合同、租赁合同、运输合同、旅行合同等。对于受新冠肺炎疫情影响导致民营企业停产、停工、停业，从而对合同履行的主给付义务“货物交付”产生实质障碍的买卖合同，企业可主张不可抗力抗辩，积极协商解决或以通知方式解除合同，避免各方损失扩大。对于因受新冠肺炎疫情影响从而导致“服务交付”产生实质障碍的租赁、运输、旅游合同，当事人亦可主张解除合同。如在旅游服务类合同中主张依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条予以解除合同。在海上运输合同中主张依据《海商法》第90条解除合同。值得注意的是，解除合同后，各方需要秉持诚实信用原则，根据交易习惯履行协助、保密等附随义务。对于所处地区受疫情影响较小，并不导致合同客观无法履行，但因订立合同的基础条件发生无法预见的重大变化，继续履行明显不公平的，企业可以主张适用情势变更。
三是楼宇/厂房租赁合同。
企业本身需要固定的营业场所，绝大多数企业采取租房办公方式。企业作为承租人要求减免租金的，要具体分析。对于因新冠肺炎疫情停止运营的楼宇，因承租方无法继续使用场地，可以主张不可抗力抗辩，视情况减免租金。对于绝大多数仍在运营的楼宇，租赁合同客观不存在法律上的履行障碍，无法进行不可抗力抗辩。我们也注意到，不少地方政府出台政策，对承租人予以支持。如《北京市人民政府办公厅关于进一步支持打好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控阻击战若干措施》中，鼓励大型商务楼宇、商场、市场运营方对中小微租户适度减免疫情期间的租金，各区对采取减免租金措施的租赁企业可给予适度财政补贴。结合“非典”疫情时期的司法实践，若承租人因新冠肺炎疫情影响重大，也可在诉讼中请求人民法院基于公平原则予以酌情减免。此外，企业在提供产品、履行服务过程中，也会大量涉及租赁合同。如春节期间的庙会等民俗活动，不少中小企业会租赁场地进行经营。因春节期间相关活动无法进行，自然可适用不可抗力予以解除。再如企业租赁的厂房，通常情况下新冠肺炎疫情并不能导致厂房无法使用，不存在不可抗力的适用空间，但不排除特定情形下符合情势变更的要件。若形成“合同僵局”，继续履行合同显示公平的，企业亦可依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条予以诉讼解除。
● 综上，我们建议： ●
广大民营企业应当根据自身行业、现状之具体特点，对于法律上不受新冠肺炎疫情影响的合同，严格恪守承诺，履行合同义务，避免出现违约风险；
对于因受新冠肺炎疫情影响，客观履行不能的合同，及时以通知方式行使解除合同的权利，避免各方损失扩大；
对于虽不存在履行障碍，但因新冠肺炎疫情影响导致履行结果明显不公的，要积极采取协商方式变更合同条款，共克时艰，也可以诉诸法律救济途径，请求依据公平原则对合同予以变更或解除。
（二）公司治理风险
新冠肺炎疫情背景下，民营企业面临的公司治理风险，有股东会、董事会、监事会如何依法合规运行的问题，但主要集中于公司退出中的风险。可以预见，疫情过后，部分中小型的民营企业可能因市场环境变化等原因或选择主动退出或因资不抵债而被动退出。绝大多数中小型民营企业均为有限责任公司模式。公司是企业法人，独立承担责任，股东仅以其认缴的出资额为限对公司承担责任。但现实生活中，部分民营企业在资不抵债、吊销营业执照、责令关闭后“人去楼空”并不鲜见，导致股东、投资人面临巨大法律风险。
企业退出应当依法清算。《公司法》第183条规定，公司出现吊销营业执照、协议解散等事由后，应当在十五日内成立清算组进行清算，有限责任公司的清算组由股东组成。因此，清算组负有妥善处理公司债权债务，确保公司有序退出市场之义务。根据《公司法》规定，清算组应当通知已知债权人、发布公告、清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后进行自行清算，或发现公司财产不足清偿债务的，依法向人民法院申请宣告破产。
企业退出不当需承担清偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第18条到20条明确规定了有限责任公司的股东等清算义务人可能因未及时清算、虚假清算、不当清算需要承担的民事责任。简言之，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的，要在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任；怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的，要对公司债务承担连带清偿责任；未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记的，要对公司债务承担相应赔偿责任。
● 综上，我们建议： ●
新冠肺炎疫情过后，因主动或被动原因需要退出市场的企业，应当严格按照《公司法》第184条至189条之规定，依法开展清算工作，通过自行清算、强制清算或破产清算方式，妥善终结权利义务关系，维护债权人、股东、投资人等各方之合法利益。
四、新冠肺炎疫情下民营企业涉诉提示
一是关注诉讼时效
《民法总则》第194条规定：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止：（一）不可抗力；……自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。”《突发事件应对法》第13条规定：“因采取突发事件应对措施，诉讼、行政复议、仲裁活动不能正常进行的，适用有关时效中止和程序中止的规定，但法律另有规定的除外。”如前文分析，如若民营企业因受新冠肺炎疫情影响不能行使请求权的，可依法认定为诉讼时效中止。此外，我们也建议对于请求权时效临近届满的，企业应积极向相对方发出主张权利的通知。
二是维护期间利益
《民事诉讼法》第83规定：“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。”对于因疫情而耽误期限的，要积极依法向人民法院申请顺延期限。比如上诉期间内因受新冠肺炎疫情影响客观上无法上诉的，在申请执行期限将要届满前因受新冠肺炎疫情影响客观上无法申请执行的，均应当积极申请顺延期限。此外，抵押权、质权、保证担保等商事交易常用增信措施，均存在期限问题，如《物权法》第202条明确规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。值得提醒的是，虽然各地根据自身实际情况规定了不同的复工时间，但是按照国务院发布的《关于延长2020年春节假期的通知》，系将春节假期延长至2月2日。因此，对于假期内已经届满的期间，应按照《民事诉讼法》的规定，期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。对此，《北京法院12368热线关于疫情防控期间诉讼服务有关事项的告知》已经明确，可参考借鉴。
三是妥善留存证据
证据之所在，胜负之所系。《合同法》第118条明确规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”《民事诉讼法》第64条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”由于各企业在新冠肺炎疫情下遇到的情况不一而足，各地区采取的措施在程度上具有差异，企业需要诉诸法律解决争议时，必须证明自身受到疫情影响从而客观不能履行义务或履行义务明显不公，才具有不可抗力或情势变更的适用基础。因此，企业应当注意保留相关证据，如政府关于交通管制、延迟企业复工复业等文件，道路封闭的现场照片或视频，通知对方解除合同的函件，与对方的短信、微信、邮件沟通记录等，以备不时之需。此外，对于涉外贸易合同或承包合同，因企业在货物及物流等方面遭受严重影响，可能导致相应合同不能如期履行或不能履行的，各企业可以向中国国际贸易促进委员会申请办理与不可抗力相关的事实性证明，并进一步做好与相对方的沟通、交涉，以减少损失。
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